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关于印发宁波市发展新型墙体材料管理办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 06:55:04  浏览:8950   来源:法律资料网
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关于印发宁波市发展新型墙体材料管理办法的通知

浙江省宁波市人民政府


关于印发宁波市发展新型墙体材料管理办法的通知

甬政发〔2009〕82号


各县(市)区人民政府,市政府各部门、各直属单位:
  《宁波市发展新型墙体材料管理办法》已经市政府第62次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。


 二○○九年十月二十三日


宁波市发展新型墙体材料管理办法

  第一条 为进一步发展新型墙体材料,保护耕地和生态环境,促进全市节能减排和资源综合利用,根据《浙江省发展新型墙体材料条例》和国家、省、市有关政策法规,结合本市实际,制定本管理办法。
  第二条 本市行政区域内墙体材料研究开发、生产销售、使用和监督管理及与此相关的工程设计、施工图审查、施工、监理、设备制造、管理等单位和个人,均须遵守本管理办法。
  第三条 本管理办法所称的新型墙体材料,是指以非粘土为原料生产的,具有资源综合利用、环境保护、节约土地和能源等特性,符合国家产业政策的墙体材料。
以粉煤灰和炉渣等工业废渣(掺量30%以上)、江河湖淤泥或建筑废弃土为原料,符合国家产业政策并采用节能环保型生产工艺和设备的粉煤灰烧结多孔砖、空心砖和空心砌块(以下简称粉煤灰烧结砖和砌块),经相关部门鉴定符合节能和资源综合利用要求的,视同新型墙体材料。
  第四条 市人民政府确定的行政管理部门主管全市发展新型墙体材料工作,其依法设立的新墙材工作机构(市发展新型墙体材料管理中心)负责具体实施。各县(市)区人民政府确 定的行政管理部门(以下统称墙体材料行政管理部门)主管本行政区域内的发展新型墙体材料工作,其依法设立的新墙材工作机构具体负责当地发展新型墙体材料工作。
新墙材工作机构应当按照规定的职责对墙体材料的生产、使用情况实施监督,加强对新型墙体材料研究开发、生产、推广使用的指导和宣传,做好信息交流和业务培训等服务工作,受理、处理有关举报或者投诉。
  第五条 本市行政区域内禁止生产、销售和使用实心粘土砖。
  坡屋顶屋面、围墙和临时建筑禁止使用粘土砖。
  城市规划区内的建筑工程属于框架(含框剪、剪力墙、筒体等)结构的,应当使用新型墙体材料。
框架(含框剪、剪力墙、筒体等)结构的内隔墙应当使用新型墙体材料。
  鼓励城市规划区内其它建筑工程和农村建筑工程(含农民自建住房)使用新型墙体材料。
  第六条 在本市境内不得新建、扩建粘土砖(瓦)生产企业。鼓励现有粘土砖生产企业通过技术改造利用江河湖淤泥、建筑废弃土、粉煤灰和炉渣等工业废渣生产节能环保型烧结多孔砖、空心砖和空心砌块,其产品符合本管理办法第三条第二款要求的视同新型墙体材料。
改建粉煤灰烧结砖和砌块项目需符合宁波市整体规划布局,改造设计方案须经主管部门论证可行。
  第七条 国土资源管理部门应加强对粘土资源的开采管理,加强对未按规定办理采矿许可证、土地使用证的粘土砖(瓦)企业的执法检查,依法查处非法采矿和违法用地行为;按规定标准征收粘土砖瓦生产企业的矿产资源补偿费、土地复耕保证金等。
  现有粘土砖(瓦)企业不得新增粘土资源采矿许可。
  第八条 工商行政管理部门应当加强对违法生产粘土砖(瓦)企业的查处力度,依法关闭无证无照、证照不全的粘土砖(瓦)生产企业。
  第九条 深化粘土砖瓦窑专项整治工作,积极鼓励粘土砖生产企业按照规定关闭或者转产新型墙体材料和其他产品,所在地县级以上人民政府可按照相关政策给予适当补助。
  第十条 发展新型墙体材料应当遵循技术创新、资源综合利用、节能环保和因地制宜的原则。新建新型墙体材料生产项目必须符合国家产业政策和省、市有关政策要求;符合用地规划、环保要求;符合项目审批程序及当地新墙材发展规划。工商行政管理部门应当按照国家产业政策的要求在企业注册前进行严格审查把关。
  重点支持发展上规模、上档次、产品质量稳定的节能型新墙材生产项目,限制浪费资源、能源消耗大、不符合建筑节能要求的新墙材生产项目。具体办法由市墙体材料行政管理部门会同有关部门根据国家相关法律、法规和政策另行制订。
  第十一条 发改部门在项目立项和可行性批复中要督促落实使用新型墙体材料的内容,把新建、改建、扩建的墙体材料生产项目是否符合国家产业政策和区域规划分布纳入核准审批的范围,防止低水平重复建设。
  财政拨款或者补贴的建设项目(包括经济适用房、廉租房、限价房等享受政策优惠的建设项目)和国家投资的生产性建设项目,应当使用新型墙体材料。
  第十二条 进一步加大政策扶持力度,充分发挥新型墙体材料专项基金的调控和导向作用,鼓励企业综合利用废弃资源生产开发节能环保型新墙材;引导粘土砖(瓦)生产企业转产,开发符合国家产业政策的新型墙体材料。对转产或新建新型墙体材料的企业,其产品符合国家产业政策和我市扶持政策规定的,经新墙材工作机构会同财政部门共同认定,可享受新型墙体材料专项扶持政策。
  企业生产的新型墙体材料产品属于新型墙体材料产品目录范围,企业规模、生产工艺和设备符合国家产业政策的,产品经法定质量检验机构检验合格的,经新墙材工作机构认定和税务机关批准,按照国家规定享受相应的税收优惠政策。
  第十三条 加快技术创新,鼓励引进、消化、吸收国外先进技术,组织开展科研攻关,加强研究开发科技含量高、利废效果好、节能效果显著、拥有自主知识产权的新型墙体材料产品及生产技术与装备,对关键技术加大攻关力度,提高墙体材料改革和建筑节能的技术水平。新墙材工作机构应会同建设管理部门和科技管理部门组织科研单位加快新型墙体材料和建筑节能技术的科研攻关。
  第十四条 新型墙体材料必须符合产品标准,符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。销售新型墙体材料应当提供该产品检验合格证和产品说明书。
  质量技术监督部门和工商行政管理部门应当加强对生产、销售新型墙体材料的质量监督,依法查处违反产品质量管理有关法律法规的行为。
  新墙材工作机构应加强对新型墙体材料认定工作的监督管理,按规定组织做好所在地新墙材企业的初步认定、换证、日常监督等工作。
  第十五条 新建、改建、扩建的建筑工程(不含农民个人自建和联户自建住房),建设单位和个人应当在办理建设工程施工许可证前,按照建设项目批准文件或规划审批确定的建筑面积缴纳专项基金预缴款,标准为每平方米10元,不便计算建筑面积的按预算用砖量缴纳,标准为每块标准砖0.06元。
  第十六条 建设单位或个人应在建筑工程主体工程完工未粉刷前或中间结构验收前,向当地新墙材工作机构提出现场验收和返退专项基金申请,提交专项基金预缴款凭证复印件、有关使用墙体材料发票原件和复印件、新型墙体材料认定证书复印件、有资质审核单位出具的工程预算书或工程决算(审核书)、设计总图等资料,经新墙材工作机构验收核实后,按实际  使用新型墙体材料比例予以返退。以上新型墙体材料需经新墙材工作机构按规定办法认定。
  经验收且资料齐全的,各级新墙材工作机构应在7个工作日内办结专项基金返退手续。
  2008年1月1日前缴纳专项基金的建筑工程,专项基金返退标准按原规定执行。
  第十七条 建筑工程有以下情况之一的,专项基金不予返退:
  (一)使用的新型墙体材料产品未取得新型墙体材料认定证书的;
  (二)违反规定使用粘土砖的;
  (三)在建筑工程墙体粉刷前未向墙改部门申报而无法查验核实墙材使用情况的。
  第十八条 专项基金是政府性基金,纳入财政基金预算管理,实行收支两条线,接受各级财政、审计行政主管部门和上级新墙材工作机构的监督检查。各级新墙材工作机构应加强专项基金管理,建立健全财务制度,严格会计核算程序,确保专项基金的专款专用;建立专项基金征收、返退台帐,确保返退工作的正常进行。
  第十九条 为便于建设单位按时办理专项基金预缴款的返退结算手续,各级财政部门可向同级新墙材工作机构拨付适量备付资金。每季度终了15日内,新墙材工作机构持有效退款结算凭证复印件到同级财政部门办理专项基金返退结算手续。
  第二十条 各县(市)征收的专项基金省、市分成收入按新型墙体材料专项基金入库数的15%上缴市财政局专户。市墙管中心于每季度终了后20日内向市财政局报送新型墙体材料专项基金收入分成表(含应缴本级地方国库数与待缴上级分成数);实际上缴上级分成时,由市墙管中心向市财政局提交《宁波市非税收入分成上划申请表》,经市财政局审核后及时将分成资金直接从市级财政专户上划至省级财政专户。
  第二十一条 专项基金代征手续费按实际代征额的2%比例,由各级财政部门通过专项基金支出预算安排和拨付。
  第二十二条 专项基金实行专款专用,年末结余结转下年度使用。其使用范围包括:
  (一)扶持新型墙体材料新产品、新工艺、新设备研究开发,支持新型墙体材料生产和应用标准的研究、制定;
  (二)扶持新型墙体材料生产项目和推广应用示范工程项目以及新农村新型墙体材料示范房建设;
  (三)发展新型墙体材料的宣传、培训和奖励;
  (四)代征手续费;
  (五)经同级财政行政管理部门批准的与发展新型墙体材料有关的其他开支。
  第二十三条 各级新墙材工作机构管理经费纳入同级财政部门预算管理。各级新墙材工作机构应按同级财政部门的要求,编制年度专项基金预、决算,报同级财政部门审批,同时报上级新墙材工作机构备案,并按时向同级财政部门和上级新墙材工作机构报送会计报表。
  第二十四条 建设单位未缴纳专项基金预缴款的,由县级以上墙体材料行政管理部门予以警告,责令限期缴纳;逾期不缴纳的,按日加收未缴金额万分之五的滞纳金。
  第二十五条 建设单位虚报建筑面积以及新型墙体材料购进数量的,由县级以上墙体材料行政管理部门及其委托单位责令改正,并限期补缴应缴的专项基金。
  第二十六条 各级新墙材工作机构及其委托单位不按本管理办法规定征收专项基金,不按规定使用省财政厅印制的专用票据的,截留、挤占、挪用专项基金的,由同级财政部门责令改正,并按照《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)等有关法律法规的规定进行处罚。
  第二十七条 本管理办法自发布之日起正式实行。



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中国人民银行关于清理整顿商业银行联办、代办储蓄机构的通知

中国人民银行


中国人民银行关于清理整顿商业银行联办、代办储蓄机构的通知
中国人民银行



中国人民银行各省、自治区、直辖市、计划单列市分行,各国有商业银行、其他商业银行:
为加强商业银行储蓄业务管理,确保储蓄业务安全、健康发展,中国人民银行决定,对商业银行的联办储蓄所,储蓄代办所(点)进行清理整顿。现就有关事项通知如下:
一、商业银行今后不得设立联办储蓄所。现有的联办储蓄所符合自办储蓄所条件的,可以改建为自办储蓄所;不符合自办储蓄所条件的,可以改建为储蓄代办点或予以撤并。
商业银行各级分行对予以改建或撤并的联办储蓄所,在经其总行同意后,向中国人民银行当地分行提出撤并或改建申请,由中国人民银行当地分行为其办理有关终止、变更手续。
二、中国人民银行当地分行要根据当地经济发展水平,制订储蓄代办点管理办法,确定储蓄代办点的储蓄业务量。对现有的储蓄代办点,达到不中国人民银行规定的业务量标准的,必须限期撤销;对达到业务量标准,确有必要保留的储蓄代办所(点),必须重新报中国人民银行当地分
支行确认、备案。今后,商业银行设立储蓄代办点,须经中国人民银行当地分行批准。
经中国人民银行当地分行确认保留的储蓄代办点,名称统一规范为“××银行储蓄代办点”,但不得对外挂牌,其服务对象要严格限制在受托单位内部。储蓄代办点工作人员的配备和更换,必须经过委托的商业银行的审核同意。
三、各商业银行对改建后的自办储蓄所和保留的储蓄代办点,负有完全的法律责任。
四、中国人民银行各省、自治区、直辖市、计划单列市分行负责本地区联办储蓄所、储蓄代办所(点)清理整顿工作的组织领导和检查监督,对违反《储蓄管理条例》和本文精神的行为,要坚决给予处罚。
五、对联办储蓄所和储蓄代办所(点)的清理整顿工作,应于1997年3月底前完成。中国人民银行各省、自治区、直辖市计划单列市分行要将清理整顿的结果汇总上报中国人民银行总行。



1996年11月16日
自假冒专利罪入刑以来,围绕本罪的分歧与争议在理论和实务界几乎从未间断。除了关于假冒他人专利行为方式的界定和冒充专利行为的犯罪化两个主要问题外,甚至出现了本罪的存废之争。从公安部门的立案侦查和法院审判方面来看,近些年来,“假冒商标等犯罪案件的立案数有所增长,但假冒专利罪的立案数几乎为零,得以起诉、判决的案件更是凤毛麟角”①。

有观点认为,既然假冒他人专利和冒充专利两种行为都是为了谋利,可以考虑取消《刑法》中的假冒专利罪,在《专利法》的修改中采取提高民事责任的赔偿额度、加大行政执法处罚力度的办法来规制假冒他人专利行为。观点的交锋是对假冒专利行政执法和司法实践的积极回应,无疑也会推动我国专利立法进程。随着2009年新《专利法》、2010年新《专利法实施细则》的出台和有关假冒专利行为内容的调整,假冒专利行为的刑法规制也随之进入人们的视野。笔者从本次《专利法》及其细则的修改出发,尝试对这一问题作些粗浅的探讨。

一、假冒专利行为修改的主要内容及评析

《专利法》及其实施细则修改后,有关假冒专利行为的规定随之发生了较大变化:其一,原《专利法》第五十八条、第五十九条合并为新《专利法》第六十三条,即将假冒他人专利与冒充专利两种行为统称为假冒专利行为。其二,修改后的《专利法实施细则》第八十四条在原实施细则第八十四条关于假冒他人专利行为、第八十五条关于冒充专利行为的基础上统一规定了五种假冒专利行为:(一)在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识,专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识,或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号;(二)销售第(一)项所述产品;(三)在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计,将专利申请称为专利,或者未经许可使用他人的专利号,使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或专利设计;(四)伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件;(五)其他使公众混淆,将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。该条第二款同时规定,专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识,在专利权终止后许诺销售、销售该产品的,不属于假冒专利行为。

《专利法》及其实施细则所作的上述修改,是在借鉴绝大多数实行专利制度的国家不区分标记他人专利号与标记杜撰的专利号基础上,对我国多年专利行政执法与司法实践和社会现实需要的立法回应。为适应《专利法》的修改,新的实施细则在原细则的基础上重新分类整合后,有关假冒专利行为的内容更明确、逻辑更周延、语言更精炼,体现了较高的立法技术。

其一,立法技术更科学、逻辑更周延。一方面,原细则第八十四条第一项规定,“未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号”属于假冒他人专利行为。显然,本项中的假冒他人专利强调的是产品制造者、销售者未经许可,在其制造或销售的产品或者包装上对专利权人专利号的“标注行为”,而单纯销售假冒他人专利产品是否属于假冒他人专利是有疑问的。但原细则第八十五条第一项,即“制造或者销售标有专利标记的非专利产品”的冒充专利行为,则将单纯销售冒充专利产品的行为囊括在内。新细则第一款第一项有关标注专利号和专利标识、第二项有关销售第一项所述产品的假冒专利行为,则不仅弥补了这一立法漏洞,而且涵盖了所有可能以“标注”方式假冒专利的行为。另一方面,新细则第一款第三项在对原细则第八十四条第二项、第八十五条第三项进行修改合并时,把“广告或者其他宣传材料”替换成“产品说明书等材料”。这一修改抓住了产品说明书与假冒专利行为所涉产品之间的关联性特征。产品说明书对于产品而言,尤如衣服之于人、毛发之于鸟兽。从生活常识来看,两者通常都是如影随形、结为一体。广告或者其他宣传材料则不仅独立于特定产品之外、彼此可以分割开来,而且广告或其他宣传行为先于产品出现在生活中也并不鲜见。更重要的是,从实践中打击假冒专利行为的角度说,仅在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号或将非专利技术称为专利技术,而产品说明书却作如实说明的;或者仅有广告或其他宣传材料中的假冒专利行为但缺乏相应产品证实的,对这类广告或其他宣传行为完全可以定性为虚假广告行为并依照广告法来调整,很难想象可以将其定性为假冒专利行为。事实上,正是基于类似的考虑,新细则在界定假冒专利行为时,也删除了原细则第八十四条第三项、第八十五条第四项中以合同为载体的假冒他人专利和冒充专利行为。当然,以上替代和删除并不意味广告、其他宣传材料或合同不能作为假冒专利行为的载体。由于新细则第一款第三项所采取的是“产品说明书等材料”这一列举与概括相结合的立法方式,在专利权保护实践中结合具体案情,运用同类解释规则可以把产品说明书之外的其他载体解释在“等材料”中。

值得说明的是,对新细则第一款第一、三两项所规定的,通过“产品或产品包装”、或“产品说明书等材料”这些特定载体来假冒专利的,由于不同载体与产品的关联度存在差别,对同一产品而言,当不同载体关于产品是否系专利产品的说明或标识不一致甚至相互矛盾时,采用哪一种载体为标准认定是否构成假冒专利,载体之间应当有位阶之分。笔者认为,从关联度的角度看,产品或产品包装、产品说明书、其他材料(包括广告、其他宣传材料、合同等)通常呈现为递减的位阶。以产品说明书如实说明、但广告或其他宣传材料中假冒专利为例,以位阶关系来识别,宜认定构成虚假广告宣传而不成立假冒专利。但位阶只是初步性而不是固定的,是相对而不是绝对的,不能以此来终局确定哪一种载体在认定假冒专利行为时的重要性,“重要性如何很大部分取决于其将造成怎样的结果”。

其二,充分体现了立法的开放性。与原细则第八十四条、第八十五条相比,新细则第八十四条增加了第五项作为假冒专利行为的兜底性条款,来解决复杂的社会现实和立法有限性之间的矛盾,以适应专利权保护的要求。

二、假冒专利行为的刑法规制思考

长期以来,理论界对现行假冒专利行为的立法模式多有式微,其主要焦点在于:是否应该区分假冒他人专利与冒充专利;冒充专利是否应纳入《刑法》调整范畴;以司法解释来明确假冒专利行为方式的合宪性;专利权与注册商标专用权、著作权的均衡保护等等。以假冒他人专利与冒充专利为例,即使是2008年8月29日公布的《专利法修正草案(征求意见稿)》,其仍然保留了原《专利法》对这两种专利违法行为区分规定的立法模式。笔者认为,对假冒专利的刑法规制应在借鉴《商标法》和《著作权法》两大立法例的基础上,立足于国内和国际知识产权保护的现实需要及发展趋势进行综合考量。

(一)原《专利法》冒充专利行为的犯罪化问题

主张犯罪化的主要理由,一是冒充专利与假冒他人专利行为相比,两者具有类似的行为方式,都侵犯了国家的专利管理制度和消费者的合法权益,具有严重的社会危害性和刑事可罚性。二是实现专利权刑事保护的国际接轨。因为绝大多数实行专利制度的国家,基本上都是针对虚假专利标记行为进行刑事立法,即把类似于我国的假冒他人专利行为、冒充专利行为一并纳入同一刑事罪名,而不是将标记他人专利号与标记杜撰的专利号相区别②。笔者认为,冒充专利行为犯罪化一个更现实的理由是,由于专利号本身与商品的商标不同,起不到区别产品来源的作用,行为人没有必要冒着承担刑事责任的风险使用他人的真实专利号,完全可以采取在自已的非专利产品或包装上标注杜撰的专利号、加注“中国专利”、“专利”等专利标识的方式,冒充专利产品和专利方法,达到假冒他人专利可以达到的目的。因此,对于这种趋利避害、使假冒专利罪形同虚设,而且其社会危害性并不亚于假冒他人专利行为的冒充专利行为,刑事立法理应积极调整应对,以适应打击专利犯罪的需要。而本次《专利法》及细则的修改也为冒充专利行为的犯罪化奠定了立法基础。我们甚至还可以说,高法未机械地遵循《刑法》第二百一十六条中“假冒他人专利”的表述,确定假冒专利罪而不是假冒他人专利罪的罪名,或许也暗合了这一问题上的刑事立法趋势。

(二)假冒专利罪的行为方式问题

除了新细则第八十四条第一款第一项外,对其他四项假冒专利行为,刑事立法该作何选择?

其一,关于第三项,即以产品说明书等材料为载体的假冒专利行为。从本质上看,行为人在实施本项行为时,无论是主观意图还是客观效果均与实施第一项没有差别,而且也采取了说明或者标识的行为方式来假冒专利。如前所述,由于产品说明书等材料与产品之间特定的关联性,本项行为也应纳入假冒专利罪调整。

其二,关于第二项和第四项。笔者认为,对这两项假冒专利行为宜单独另行设置刑法条款。理由在于:一是行为的对象不同。第二项和第四项行为的对象分别是第一项所述产品和专利证书、专利文件及专利申请文件,与第一项行为的对象专利标识、专利号也各不相同;二是客观方面的表现不同。这是由各自的行为对象不同决定的;三是行为的作用也不同。第一项、第三项和第四项行为是假冒专利行为的起点,第二项的销售行为则是前者的延续并实现其最终的经济目的。后者不仅使前者达到预期目的,使其有恃无恐地牟取非法经济利益,而且也使假冒专利产品在流通领域肆意泛滥,直接危害消费者利益。从第四项伪(变)造专利证书、专利文件或专利申请文件来看,行为人的最终目的是用于特定的产品,以达到假冒专利的目的。相对于第一、三两项典型的假冒专利行为来说,本属于预备性质的行为,但“因为该等行为本身已经具备了犯罪客体和一定的社会危害性,任其发展莫如提早予以刑事制裁”③。因此,第四项与第一、三两项、第四项与第二项行为之间的区别都是显而易见的;四是借鉴注册商标专用权和著作权类犯罪在假冒注册商标罪、侵犯著作权罪之外,单独设立伪造、擅自制造他人注册商标标识罪、销售假冒注册商标商品罪和销售侵犯著作权复制品罪的立法模式,另行设立伪(变)造专利证书、专利文件或专利申请文件罪、销售假冒专利产品罪,以实现知识产权的均衡保护。

其三,关于第五项,即假冒专利行为的兜底条款。作为刑事立法的一般规律,除基于特定的刑事政策考虑和个别情形外,兜底条款一般只用于“情节”类,而不适合于“行为”类的规定,在假冒专利的刑法规制中不宜采用,以维护罪刑法定的刑法基本原则。

(三)假冒专利行为刑法规制的法律形式

从假冒专利罪立法和司法层面看,自1984年《专利法》实施到2001年的《专利法》细则出台前近20年里,对何为刑法意义上的假冒专利、其是否包含冒充专利、专利侵权甚至骗取专利登记等行为方式,无论是《专利法》还是《刑法》都没有明确的规定,以至对本罪的罪与非罪的认定长期存在很大的分歧和争议,并导致专利行政执法与司法实践的极不统一。2001年,《专利法》细则对假冒专利进行了界定,但也只有行政法规上的意义,不能与《刑法》上的假冒专利等同。尽管如此,在刑事实践中人们往往视《刑法》中的本罪条款为空白罪状,进而参照该细则第八十四条的规定来认定是否构成假冒专利罪。但在实践中,这种“参照”则变成了“依照”,该条所规定的四种假冒专利行为实质上成为本罪行为的判断标准。这一状况直到2004年高法的司法解释出台为止。而该司法解释则完全采纳了该细则有关假冒他人专利行为方式的规定。

笔者认为,无论是参照2001年的细则或引用2004年高法的解释来认定本罪,都绕不开违宪性的质疑。我国《立法法》第八、九两条明确规定,对有关犯罪和刑罚的事项,只能由全国人大或其常委会以制定法律的形式加以规定。而上述做法均有以低位阶法律规范来规定犯罪和刑罚的嫌疑。因为从法理上说,空白罪状是对具体的犯罪行为有规定,只是在认定具体的犯罪构成时需要参照相关法律规范以确定罪与非罪。在理论和实务界关于本罪行为方式的认识长期存在很大分歧的情况下,所谓本罪的空白罪状对具体犯罪行为的规定无疑存在实质性缺陷,也很难与《刑法》的罪刑法定原则相符。而对这一不符合《刑法》基本原则的条款,除了通过《刑法》自身的修改来完善外,任何借助法律解释和法律适用方法,或者以行使司法解释权的路径来界定本罪的犯罪行为,其合宪性都值得考问。

此外,对《知识产权法》基本术语的内涵及相关法律责任追究,应以知识产权基本法律本身作出规定为宜。在我国,几乎同步建立、同属三大《知识产权法》的《现行商标法》和《著作权法》采取的正是这种立法模式。《现行商标法》第五十二条以列举和概括相结合的方式,明确规定了五种侵犯注册商标专用权的行为。同时该法在第五十九条中又明确规定了三种应予追究刑事责任的侵犯注册商标专用权的行为。再从现行《著作权法》的规定来看,该法第四十七条对八种应负民事责任、行政责任或刑事责任的侵犯著作权行为也作出了明确规定。与《商标法》、《著作权法》的规定相对应,《刑法》对侵犯注册商标专用权和著作权犯罪的规定,要么直接来自于两法的上述内容,要么由《刑法》另行给予明确规定。如《刑法》第二百一十三条至二百一十五条关于侵犯注册商标专用权犯罪的规定就与《商标法》第五十九条完全吻合。而《刑法》第二百一十八条规定的销售侵犯著作权复制品罪的行为,就未包含在《著作权法》第四十七条之中,而是《刑法》的另行规定。这种立法模式,既符合立法的明确性原则,也符合《立法法》的要求。遗憾的是,本次《专利法》的修改没有采用这一模式,也没有解决假冒专利行为的明确界定问题,而是留给其下位的《专利法实施细则》来完成。但是,必须明确的是,后者作为行政法规,其有关假冒专利行为的规定不能等同于刑法意义上的假冒专利。对现行《刑法》第二百一十六条假冒专利的行为方式,将来应当以刑法修正案形式予以明确,而不能再以司法解释越俎代庖。其可与前述有关销售假冒专利产品和伪(变)造专利证书、专利文件和专利申请文件的行为,一并在刑法修正案中作出规定。



参考文献:
①王志广著:《中国知识产权刑事保护研究(理论卷)》中国人民公安大学出版社2007年版P302;
②王志广著:《中国知识产权刑事保护研究(理论卷)》中国人民公安大学出版社2007年版303;
③于阜民著:《专利权的刑事保护》社会科学文献出版社2005年第1版P198。



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