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对“杜宝良事件”的法律评析

陈 光

(中国政法大学 民商经济法学院 ,北京 102249)

308天，105次交通违章，被罚款10500元。杜宝良,一位外地来京以卖菜为生的小贩因此在北京成了"名人”。他的事情不仅被报纸整版地报道,还被社会各界冠以“杜宝良事件”从各种角度进行讨论。“杜宝良事件”作为一个在北京具有普遍性的社会现象，其中折射出来的社会问题是很丰富的，但其归根到底就是一个行政处罚的问题。笔者拟从行政法学的角度对“杜宝良事件”作一些有益的探讨。
交通管理部门进行交通执法，并对道路交通违法行为进行处罚，属于行政处罚的范畴。其执法目的和处罚程序不仅要遵守道路交通法律法规的相关规定，还必须符合《行政处罚法》的原则要求，保证执法目的和处罚程序均具有正当性。
笔者以为，北京公安机关交通管理部门在对杜宝良实施行政处罚的执法过程中，的确存在着许多瑕疵。杜宝良105次违法均属同一违法情节、发生在同一地点且持续时间较长，而交警部门利用“电子眼”对违法行为拍摄后就自动生成了处罚结果，却没有及时提醒或警告违法司机，使同一违法行为长期、持续且反复发生。虽然违法者最终受到严厉处罚，却严重违背了行政处罚的目的和行政处罚的诸多原则。
行政处罚的目的是为了有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，同时也是为了对违法者予以惩戒和教育，使其以后不再犯。违法100多次却没有得到纠正，根本谈不上有效实施行政管理，维护交通秩序；违法者违法100多次却不知执法机关已经对自己做出的行政处罚决定，很难说能对违法者起到惩戒、教育作用。所以，105次的行政处罚，很难说其体现了行政处罚的目的。
我国的《行政处罚法》规定我国的行政处罚原则包括处罚法定的原则。处罚法定原则的内容包括被处罚行为的法定性。其含义是，行政处罚的实施必须有法律、法规或者规章为依据。法无明文规定不处罚。凡法律、法规或者规章未规定予以行政处罚的行为，均不受行政处罚。《中华人民共和国道路交通安全法》第25条明确规定：“全国实行统一的道路交通信号。交通信号、交通标志、交通标线的设置应当符合道路交通安全、畅通的要求和国家标准，并保持清晰、醒目、明确、完好。增设、调换、更新限制性的交通信号，应当提前向社会公告、广泛进行宣传。”西单交通队对杜宝良实施行政处罚所依据的交通标志并不是国家标准规定的禁行标志，因此该标志属无效标志；依据这一标志而作出的行政处罚也应是错误的。
处罚法定的原则还包括处罚的程序法定。其内容包括，实施行政处罚，不仅要求实体合法，而且还必须程序合法。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。我国的行政处罚决定程序包括简易程序和一般程序。适用简易程序必须符合一定的条件：违法事实确凿；有法定依据；较小数额的罚款（对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款）或警告。可见“杜宝良案”应适用一般程序。在一般程序中，行政机关在决定实施行政处罚需要向当事人说明理由并告知权利、听取当事人陈述和申辩、送达行政处罚决定书。《行政处罚法》第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。在作出行政处罚决定之前，未依法告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。《北京市实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第107条第二款也规定：“公安机关交通管理部门及其交通警察发现机动车有未处理的违法行为记录的，应当书面告知机动车所有人或者驾驶人，机动车所有人或者驾驶人应当按照告知的时间、地点接受处理。”308天，105次违章，违章者却毫不知情，这本身就是交管部门在行政处罚中没有执行法定程序的体现。西单交通队对杜宝良的105次处罚中有81次处罚没有出具书面处罚决定，同样没有履行法定“书面告知”义务，违反法定程序。 《行政处罚法》第40条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。在“杜宝良事件”中，交管部门105次处罚中没有一次将行政处罚决定书送达当事人，这是对行政处罚法定程序的明显违反。
《行政处罚法》第四条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。处罚公正的原则，亦称“合理处罚”的原则。此原则与国外的比例原则类似，其内容包括：行政执法的目标应当是符合法律规定的目的，动机是良好的，不是为增加交警部门的收入而罚款，而是为了维护好交通管理秩序而罚款。这是目的上的考虑。第二，这种手段必须是必要的，有些手段可能无助于达到目标，那也不行。第三，在你的手段和目标之间，手段是相称的，不能“用高射炮打蚊子”，不能“用牛刀来杀鸡”。只要能达到法律意图，那就尽可能采取对当事人比较有利的方式来处理。只要能维护交通秩序，就不必要采取高额的罚款。 105次违法处罚明显缺乏执法人性化，违反了行政处罚的公正原则。105次违法，105次处罚，不合理。 比例原则是来自国外的一个原则，现在在中国已经普遍被接受了。大体来说，比例原则分这样几条要求，
　　《行政处罚法》第5条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。教育必须以处罚为后盾，教育也不能代替处罚。为了达到制止并预防违法的目的，对受处罚的违法行为，应在给予处罚时给予帮助教育，二者不可偏废。105次的行政处罚有悖于《行政处罚法》所规定的教育与处罚相结合的原则。司机违法时，执法部门在处罚的同时还应该对司机进行教育，加强司机的守法观念。作为执法部门，司机违法数十次时，完全有必要对其进行批评教育。所以说，杜宝良违法105次，而且被处罚105次，这明显违背处罚与教育相结合的原则。很明显这对于违法者来说只有“处罚”而没有“教育”，有为执法而执法、为罚款而执法的嫌疑。
《行政处罚法》不仅在总则中确立了保障相对人权利的原则，而且有关行政处罚的设定、实施及其程序的规定，无一不体现着这一指导思想。保障相对人权利的原则实质上是由保障相对人陈述权、申辩权的原则和无救济便无处罚的原则构成的。相对人对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权。交管部门在行政处罚的程序中对“告知义务”的违反，直接影响相对人陈述权、申辩权的行使，相对人的权利难以得到保障。
有人认为在“杜宝良事件”中交管机关在行政处罚中违反了一事不再罚的原则。笔者认为这种观点有失偏颇。一事不再罚原则的内容包括，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚（《行政处罚法》第46条）。杜宝良的违章行为并不是同一行为，而是同一类行为，是同一个违法的主体，同样的违法的情形，触犯同样的法律规则。



作者EMAIL：sunc9@163.com


试论非法证据排除规则在我国的适用

黄子宜


非法证据排除规则，又叫排除规则，是指国家执法、司法工作人员使用非法手段或非法程序获得的证据，不得在刑事诉讼中作为不利于被告的证据，包括收集证据的主体、证据的表现形式、证据的内容和获得证据的手段不合法。事实上，非法性并非排除证据可采性的唯一原因，公民的权利保障和实现程序公正才是排除规则背后更为深层次的价值追求。在现代民主法治国家里，建立非法证据排除规则是保障公民权利、维护司法公正性的应有之义。
然而，在我国，尽管立法以义务性规范和禁止性规范禁止非法取证，但是对违反这些规范的法律后果却没有做出明确规定。相关司法解释尽管略为弥补了这一缺陷，但却由于其规范制定的比较粗略，难以具体规范司法实践。因此，有必要进一步完善有关立法，在我国确立非法证据排除规则，在此背景下，分析和比较其他国家的立法和法制，借鉴其经验和做法具有积极意义。

其他国家的非法证据排除规则
非法证据排除规则普遍存在于世界各国的司法实践中，并且在国际公约中也有所规定。联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》中规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被指控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”而我国要建立自己的非法证据排除规则，需要考察其他国家的相关规则，借鉴其经验。以下是对两大法系主要国家的非法证据排除规则的介绍和分析：
（一） 英美法系
在美国刑事诉讼中，对通过侵犯公民在第四修正案下的宪法权利而实施的搜查、扣押所取得的实物证据原则上自动排除，但存在四种例外，而对非法言词证据则自动排除。
通过1914年威克诉合众国、1920年斯沃多•拉伯诉合众国等一系列案件，不仅确立了将非法搜查和扣押取得的证据排除在外，并且在“毒树之果”理论中，对“被污染”的派生或二级证据也予以排除，至此，严格排除非法证据在美国达到了顶点。进入八十年代以后，面对节节高升的犯罪率，美国联邦最高法院逐渐设置了四个对绝对排除非法证据的限制，包括“独立来源的例外”、“因果关系减弱”、“必然发现的例外”和善意的例外。
而对非法取得的言词证据实行自动排除，也是通过一系列判例确定的。对违反联邦宪法第5、6修正案不得强迫自证其罪及获得律师有效帮助的规定、违反米兰达规则而取得的被告供述，不得作为不利于被告的证据。
而英国对非法证据的排除则采取裁量排除的做法，到了1984年《警察与刑事证据法》才对法官的自由裁量有所限制，规定如果被告的供述是通过以下方式取得的：（1）对被告采取压迫的手段；（2）实施在当时可能导致被告的供述不可靠的其他任何语言或行为，则法院负有无条件排除该供述的义务。对其他非法言词和实物证据，则一概由法官权衡证据采用后的证明价值与其可能产生的不利影响后作出是否采信该证据的决定。
由此可见，相对于美国对公民权利保障的偏重，英国更为注重的是实体公正，只有在非法证据可能影响案件的公平审判时，才能对其进行排除。这与两国一贯秉承的法律价值理念也是有关的。
（二） 大陆法系
法国对非法取得的实物证据和言词证据均予以自动排除。根据法国刑事诉讼法，违反该法关于搜查、扣押的范围、主题、时间等规定进行的搜查无效；违反该法关于在身份审查之后，司法机关应继续进行调查程序或执行程序的规定，该次审查无效；违反第100-7条的规定对律师的办公室和议员电话线进行的监听无效。由此可见，通过非法搜查、扣押、身份审查和监听取得之证据均应自动排除。而当事人第一次到案接受询问时被侵害应有的法定权利的，该行为无效，由此获得的被告人供述也应予以排除1。
俄罗斯刑事诉讼法也规定，法院、检察长、侦察员、调查机关或人员违反本法典的规定而取得的刑事诉讼证据不得采信。
我国澳门地区刑事诉讼法第131条则明确指出，在未经有关权利人同意下，透过侵入私人生活、住所、函件或电讯获得之证据，无效。
在日本，“出于强制、拷问或者胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白，以及其他可以怀疑并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。” 在判例中，更是发展为对苛酷的审讯所引出的口供、禁止给被告提供食物的情况下获得的口供、在戴着手铐的状态下进行审讯而得到的口供、向被告约定不起诉而诱出的口供、谎称共犯已经讲述而获得的口供等均被认为是“可以怀疑并非出于自由意志的自白”而予以排除。而对非法实物证据的排除则持较为宽松的态度，仅在违法行为构“重大违法”时，才由法官予以排除2。
德国及我国台湾地区的做法与英国大致相同，在规定了几种强制排除的情况外，其余的则交由法官自由裁量。
综上，世界各国对非法证据的排除大致有三种模式：强制排除（自动排除）、裁量排除和强制排除加例外，而对待非法实物证据的排除又比非法言词证据略为宽容。

我国司法解释中的排除规则
尽管在刑事诉讼法中并未对非法证据排除做出规定，但最高人民法院和最高人民检察院发布的司法解释却对此问题建立了一些规则。最高检察院的规定主要是规定哪些证据不得在审查起诉时作为提起公诉的依据，而最高法院的规定则主要是要求下级法院不得将一些非法证据作为裁判的依据。
在1998年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》中，最高人民检察院在强调“严禁以非法的方法收集”的同时，规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言不得作为指控犯罪的根据。”（第265条1款）
2001年发布《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，再次要求各检查机关“明确非法证据的排除规则”。
最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中，规定“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法缺德的证人证言、被害人陈述和被告人供述不得作为定案的根据”（第61条）。
可以看出，在界定非法证据的范围时，两院采用了一致的标准，即仅将非法证据限定在以“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”等方法获得的言词证据。而对其他如非法窃听、跟踪录像、非法进入私人住宅和办公室等其他非法手段获得的实物证据则根本没有涉及。相反，在司法实践中，对非法物证以及以非法言词证据为线索收集到的物证往往是作为证据使用的。即使是有所规定的非法证据，仍然没有对“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”下一个明确的定义。
此外，对如何排除已有规定的非法证据，也没有建立起一套程序性的规则，对排除非法证据的提出、举证责任、证明标准、对是否排除非法证据做出的裁定能否上诉均没有规定。这样，“非法证据排除规则”就可能还只是存在于书面，流于形式，而很难在具体司法实践中发挥其规范作用。

对在我国如何建立排除规则的思考
在法律从纸面上向现实实施的转化过程中，难免存在这样那样的问题。因而，即使非法证据排除规则被确立在法律之中，在一段时期内，也存在其在司法实践中得不到妥善和完全的实施的可能性，更别说通过司法解释确立的排除规则本身就有许多问题和缺陷，而这些问题和缺陷足以阻碍规则的实施。
那么，究竟如何着手构建和完善我国的非法证据排除规则？笔者认为，可以从以下两方面来进行：
（一） 选择适当的非法证据排除模式
本文在前面已经提到，对于哪些证据应该予以排除、是强制排除还是裁量排除，各国根据自己的法律理念和实际情况做出了不同回答。我国在建立自己的排除规则时，也应当结合实际，借鉴各国的经验，做出适合的选择。
其一，对非法证据按照违法程度和侵害利益的性质进行分类，并分别确定其排除规则
非法证据之所以非法，是由于获取该证据的手段、方法或步骤违反了法律规定，侵害了一定的利益。因此，可以根据收集证据方法的违法程度和侵害利益的性质，将非法证据分为侵犯基本权利获得的证据、一般非法证据和技术性的非法证据。
侵犯基本权利获得的非法证据，是指通过明显侵犯宪法赋予公民的基本权利而取得的非法证据。我国现行宪法赋予了公民一系列基本权利，包括公民的人身自由、健康、生命、财产、隐私等实体性权利，也包括犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等程序性权利。侦察人员通过侵犯公民宪法权利获得的不利于被告人的证据应当被视为最严重的非法证据。典型的例子包括，以拷打、肉体折磨、精神折磨等刑讯行为逼取的被告人口供、通过未经任何合法授权而实施的搜查、扣押、窃听、查询等行为获得的证据、剥夺犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利而获得的供述、严重的超期羁押所获得被告人供述等。对侵犯基本权利获得的非法证据，由于侦察人员违法的情节和后果较为严重，应当予以强制排除。通过绝对排除侵犯基本权利获得的非法证据，来惩戒、禁止侦察人员侵犯公民基本权利，可以为侦察人员的强制性侦察行为划出一个明确的界限。
一般非法证据是侦察人员的行为没有明显违宪，只是侵犯了公民一般的实体权利和程序权利，构成了一般意义上的违法取证行为。这类的例子有：采用引诱、欺骗等方法获取的被告人供述、非法延长传唤或拘传时间获取的供述、通过一般的违法搜查、扣押、查询等手段获得的证据。对这类非法证据，宜实行裁量排除，由法官根据违法获取证据行为的性质和后果，权衡其可能影响公正审判的程度以做出是否排除的裁定。
而技术性的非法证据则是侦察人员没有以侵犯任何人的合法权益的违法行为获得的证据，即虽然不符合法定程序，但是无侵权的技术性违法，如在勘验、检查犯罪现场时无见证人在场；在扣押物证、书证时没有开列清单等。建立非法证据排除规则的目的其实在于保障公民的权利以及维护司法的公正，而这些非法证据的获得并没有侵犯任何人的实体或程序权利，其对司法公正的不利影响小于证据的证明价值，因此原则上可以作为证据采用，并不因为其技术性违法而影响其可采性。
采用上述三分法，根据不同的非法证据侵犯公民权益的程度来确定不同的排除规则，可以切实保障人权，维护司法权威，促使侦察人员树立法治观念，依法办事，并促进案件实体真实的发现。
其二，明确举证责任的分担和证明标准。
对证明责任，我国理论界有人主张，为了切实实行非法证据排除的规定，保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，督促侦察人员严格依法办事，应该实行举证责任倒置，完全由控方承担证据合法的证明责任。此种观点固然有其合理性，但是从可行性上来看，实际控制犯罪嫌疑人、被告人的侦察和检察机关要弄到一张其签字认同的笔录或是其供认犯罪情节的录音、录像片段是易如反掌的，其结果是以形式的合法掩盖了实质的不合法，非法证据排除规则的目的无法达到。笔者认为，对非法证据的举证责任分配和证明标准，可以进行如下安排：
首先，对非法供述笔录以外的非法证据，辩方，包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出证据是非法获得的主张的，应当提供线索或者说明存在合理根据的责任。为了审判的效率起见，如果辩方没有主张取证行为非法，即可推定其为合法，因此辩方对证据的合法性提出异议是启动非法证据调查程序的条件。当然，法院在审判过程中认为证据可能是非法获取的，也可要求控方进行证明。从其他国家的立法与实践来看，也是必须由被告人一方提出异议或者法庭自行提出要求，控方才就非法证据的可采性进行证明。辩方对自己的主张应当提出证据线索或说明存在合理根据，以使裁判者能够确定有可能发生了非法取证行为。如果不让辩方承担一定的证明责任，无异于鼓励辩方任意提出“证据是非法获得”的主张，同时也会造成对非法证据调查的困难。辩方提出非法证据的主张后，只要能提出取证非法的合理根据，即存在非法取证的可能性，证明该证据合法性的责任则转移至控方。
其次，犯罪嫌疑人、被告人的供述笔录一般都是侦察人员在羁押询问状态下获得的，其自愿性和真实性有着天然的缺陷。原则上，这种供述笔录在辩方提出异议和合理根据后，就应该失却其可采性。但是，如果检控方能够证明这种供述笔录并非是以刑讯、威胁、引诱、精神折磨、超期羁押等非人道的方法所获得，并使法官可以排除一切合理怀疑的相信其合法性的，才具有证据能力。对于这种证据，只要被告在法庭上加以推翻或辩护人提出异议，控方就负有证明其具有可采性的责任。
而控方对证据合法性的证明标准则应该高于辩方，达到排除一切合理怀疑的程度，这是因为在刑事侦察活动中，犯罪嫌疑人、被告人人身自由一般受到限制，辩护人权利也有限，因而举证能力有限，而侦察和检察机关相对处于优势地位，让其承担更高的证明责任也有助于督促其合法取证。
非法证据调查程序中举证责任主要由控方承担，将促使侦察和检察机关在追诉犯罪时不仅仅注意实体目标的实现，而且要注意程序合法原则以及对犯罪嫌疑人、被告人实体权利和程序权利 保障，对推进我国刑事诉讼活动的法治化和科学化有重大意义。
（二） 建立相关的程序性规则