关于做好我省2002年在建国债项目收尾工作的通知
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关于做好我省2002年在建国债项目收尾工作的通知
关于做好我省2002年在建国债项目收尾工作的通知
豫政（2002）9号
颁布日期：20020320 实施日期：20020320 颁布单位：河南省人民政府
各省辖市人民政府，省人民政府有关部门：
为确保在建国债项目年内建成投产，最近国家计委召开了全国加快在建国债项目收尾工作电视电话会和落实在建国债项目投资任务工作会议，国务院有关部门与各省（区、市）人民政府签订了国债项目2002年建设任务、工程质量责任书。为加快我省国债项目建设进度，顺利完成年内整体收尾任务，现将有关事项通知如下：
一、切实加强领导。各省辖市人民政府、省直有关单位主要负责同志要把做好国债项目收尾工作列入重要议事日程，切实加强领导，层层落实责任，采取有力措施，及时解决国债项目0建设中出现的各种问题，确保完成年内收尾任务。
二、认真落实建设资金。要突出重点，统筹安排，集中资金优先用于在建国债项目的收尾工程，承诺的配套资金必须全部落实并及时足额到位。今年国债投资计划下达后，各有关方面要按照确保工程年底前建成的要求，按工程进度及时拨付配套资金，确保建设项目按施工计划正常施工。各有关方面承诺的配套资金最迟在9月底前要全部拨付到项目单位。
三、保证工程质量，严格资金管理。各市、各有关单位要认真贯彻《国务院办公厅关于加强基础设施工程质量管理的通知》（国办发[1999]16号）和《工程质量管理条例》，认真建立健全项目法人制、资本金制、招标投标制、工程监理制、合同管理制和工程质量终身负责制，在保证质量的前提下加快国债项目进度。要确保国债项目的施工安全，防止出现安全事故。要继续加强国债项目资金管理，加强财务审计和监督，确保国债资金按照规定用途使用。
四、全面建立责任制，认真做好我省国债项目责任书的签订工作。为做到责任到单位、责任到人，省政府将在人畜饮水、退耕还林、重点公路、贫困县公路、战备公路、地方铁路、农村电网改造、城市基础设施、“三河三湖”污水治理、高校扩招、中小学危房改造、中心血站、广播电视村村通、旅游基础设施、环保设备国产化、高技术产业化、公检法司基础设施等方面，分别与各省辖市政府、省直有关单位签订责任书。市属国债项目，由省政府分管副省长与市政府市长主签，省政府有关部门主要负责同志副签；省属国债项目，由省政府分管副省长与省直有关单位主要负责同志主签。省计委要抓紧做好签订责任书的各项准备工作，并争取在3月底前后完成签订工作。
河南省人民政府
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修改后民诉法实施后，随着监督范围的拓展，检察机关的总体办案数量将呈增长趋势，检察机关的民事诉讼监督任务会更加繁重。而监督方式的增加、监督程序和期限的新要求，对民行检察部门的办案质量和效率，民行检察人员的办案能力和息诉工作能力等是一次严峻的考验。当前，民行检察部门在全面贯彻实施修改后民诉法的同时，亟须完善内部业务管理机制，强化办案规范化建设。
笔者结合本地区业务管理实践，就完善民事检察业务管理机制的基本路径，包括案件流程管理、案件审查、决策的实现过程提出以下建议。
规范案件流程管理机制
规范案件流程管理，是推进办案规范化、制度化和程序化的基本要求，也是加大办案力度，保证办案质量和效率的必要措施。在民行检察部门内部，应进一步规范案件流程管理机制，对进入民行检察部门的案件登记分流、审查、签批、送达、备案、出席再审法庭以及案件归档等环节予以制度化。民行检察部门案件流程管理大体包括以下内容。
(一)规范案件入口。依据现有法律和相关规定，省市级检察院民行检察部门案件的主要来源包括:1.下级院提请抗诉的民事案件，由案件管理部门统一受理后移送民行检察部门;2.当事人直接向本院申请监督的案件，由控告检察部门受理后，在向案件管理部门备案的同时移送民行检察部门;3.民行检察部门自行发现的案件，应依据民诉法第208条之规定直接办理;4.同级党委、人大转交的信访件或上级检察院交办、转办的案件或由检察长批示交由民行检察部门审核办理的案件。对后两种情况，民行检察部门应依据案件管理相关规定及时向案件管理部门登记备案。
(二)规范办案程序。民行检察部门确定案件承办人后应及时报案件管理部门备案。承办人审查案件，一般以书面审查为主，确有必要进行调查核实时，须履行必要的审批手续。调查核实工作须有两名以上检察人员参加，并制作工作记录或笔录。案件审查终结后，承办人应制作案件《审查终结报告》，内容包括:案由及案件来源;当事人及委托代理人基本情况;诉讼过程及原审裁判情况;申请监督理由;下级院提请抗诉的案件应当写明提抗理由;审查认定的案件事实;审查处理意见和依据以及其他需要说明的问题。案件审查终结后，按规范的层级审核环节，最终经检察长或检委会作出是否予以监督的决定。
民行检察部门办案应主动接受案件管理部门的监督，如办案程序监控、案件延期审查、期限预警等。案件管理部门监督案件主要是程序监控。对案件管理部门的口头提示、流程监控通知书，民行检察部门要按规定及时核查、回复。
(三)规范法律文书制作审核程序。案件办结，民行检察部门应按法律文书审核审批程序制作《抗诉书》、《检察建议书》等相应法律文书，并及时移送同级法院。《检察建议书》及相关材料还应及时向上级院备案。
(四)规范立卷归档工作。及时有序的立卷归档，是规范民行检察部门执法办案活动的基本要求。办案人员应全面收集、妥善保管并装订办案形成的法律文书和案件材料，统一移送本院档案管理部门归档。
高检院2001年《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》对民事抗诉案件立卷内容和排列顺序有明确规定。民行检察类案卷中应包括申请监督书、受理案件登记表、当事人陈述笔录、调(借)阅案卷函、审查终结报告、讨论案件记录、抗诉书、检察建议书、提请抗诉报告书、不支持监督申请决定书、出庭通知书、出庭意见、出庭笔录、再审判决书、裁定书、送达回证等法律文书和案件材料。如有转办、交办、移送或补充调查等情况的，还应包括相应的法律文书。这项工作需进一步规范加强。完善内部案件审查、决策机制
案件审查、决策机制是民事检察业务管理机制的核心部分，其是否科学、完备，决定着民行检察部门办案水平和业务决策质量，关系到每一个案件的公平公正。
(一)适当修改完善目前的案件审查机制，探索推行办案组讨论合议模式。长期以来，民行检察部门普遍采取承办人审查、部门集体讨论，部门负责人审核提出意见，分管检察长审批或检察委员会决定的案件审查模式。其中，“集体讨论”多是部门全体人员开会讨论的模式。这种模式具有集思广益、把关严格、利于监督制约等优势。但随着民行检察部门办案数量的增加，这种集体讨论模式使得案多人少、积案过多的矛盾更加突出。
笔者认为，办理民行检察案件可建立以办案组为核心的案件审查办理机制，推行办案组讨论合议模式。即在部门内部根据办案能力、经验、专业等因素分设若干办案组，每个办案组不少于三人，设组长一人，每个办案组为一个合议组。同时将办案组合议作为民行检察部门办理案件层级审核的必经程序。即承办人提出处理意见后，由办案组内部就案件事实认定和适用法律问题进行充分讨论，如办案组意见一致，直接报部门负责人、主管检察长审批。如遇案情复杂、疑难、有重大影响的案件或办案组意见分歧较大的案件，分管处长应向部门负责人、主管检察长汇报，扩大合议范围，进行二次合议。
讨论合议时，案件承办人应就案件事实、证据认定、当事人申请监督及答辩理由、下级院提请抗诉理由、案件争议焦点和本人审查处理意见等作全面汇报，并对其他参加合议人员就案件事实、证据和适用法律等提出的疑问进行解释说明。二次合议后分歧仍较大的案件，由部门负责人、办案组长及承办人向主管检察长汇报。案情疑难复杂、案件处理有典型指导意义或需要提交检委会讨论的案件，应保留部门集体讨论的程序。
为避免以往部门讨论因范围过大，易产生讨论深度不够、讨论方向出现偏差的弊端，无论是部门讨论还是办案组合议，都须明确案件承办人及参加人员的职责。承办人应在全面准确汇报案情的基础上，对争议焦点进行分析和归纳。合议人员应认真审查申请监督书、判决书及案件证据材料，实质性参与案件的合议，对案件事实和法律进行有的放矢的分析论证。合议人员对案件事实、证据进行全面梳理，对案件事实和适用法律进行充分的分析和论证，不仅能够整合办案资源，集思广益、民主集中，还能起到增强办案透明度，提高案件审查质量和效率的作用。
(二)规范三级院主管检察长直接办案制度。2007年，高检院制定印发了《最高人民检察院关于各级人民检察院检察长、副检察长直接办理案件的意见》，明确办理案件是检察长、副检察长的法定职责。同时，该意见规定各级检察院检察委员会专职委员、各业务部门负责人直接办理案件参照该意见执行。民行检察部门科(处)长办案应作为一项基本制度予以明确。
民行检察部门的主管检察长除协助检察长履行领导、指挥办案，列席法院审判委员会会议等职责外，每年应有选择地办理在当地有重大影响的案件、疑难复杂的案件，新类型的案件或具有重大创新意义的案件。对主办的民事检察案件，主管检察长应依法提出案件处理意见，制作法律文书并出席再审法庭，发表出庭意见。主管检察长办理的案件应呈报本院检察长决定或提交检察委员会讨论决定。对于民行检察部门负责人和分管检察长的办案素能、直接办理案件数量应有明确要求，并将直接办理案件的情况，纳入年度考核考评范围。
(三)建立民事检察监督案件专家咨询制度。专家咨询制度作为业务决策的辅助机制，能够进一步提高检察业务决策的针对性和实效性。省级检察院和有条件的地市级检察院都应建立专家咨询制度，充分发挥专家的专业优势。专家咨询制度可采取院外专家咨询顾问组和院内民行检察专业委员会并行的方式。在办理重大复杂及新型疑难案件时可以组织听取院内外专家的咨询意见，确保案件质量。实践中可采用召开专家论证会、个案咨询等方式。
(四)探索民事检察监督重大疑难案件引入听证制度。听证制度作为现代民主制度的重要体现，经过几十年的发展已日趋完善。在我国，行政程序、立法程序中都存在听证制度，但目前尚无明确的民事检察监督案件的听证制度。把听证制度引入民事检察监督重大疑难案件，是指检察机关在办理重大疑难、社会关注度高、在当地有重大影响或对抗激烈难以化解的民事检察案件过程中，根据需要召开申请监督人与其他案件当事人一同参加的案件听证会。听证会由案件承办人主持，由申请监督人和其他案件当事人各自阐明观点和理由，可以进行适当的辩论，检察机关认真听取双方当事人对案件事实、证据及法律适用的意见。
听证会可邀请法学专家、人大代表、政协委员、人民监督员等多方人员全程参与和监督，并听取他们的意见和建议。检察机关根据听证情况，结合案件事实，在综合考虑多方意见的基础上再作出最终决定。在民事检察案件审查环节逐步引入听证程序，将案件涉及的事实、证据和法律问题摆在明处，给当事各方面对面表达自己观点、见解的机会，从而保障当事人的诉讼权利，增强民行检察部门执法办案的透明度和公信力。特别是对有引发办案风险可能的案件，通过召开听证会，做好释法说理、心理疏导、教育稳控等风险防范和矛盾化解工作，能有效预防和减少执法办案风险的发生。而参与听证人员背景的广泛性、权威性也能为民行检察部门办案提供新的思路，对提高办案水平和业务决策质量起到良好的促进作用。
(作者为内蒙古自治区人民检察院副检察长)
罢工权的法理分析与规范设计
闫海
[摘要]罢工是劳动者拒绝提供劳动义务的集体行动，是劳动者与资方达成协议的重要武器以及为世界各国所普遍承认基本人权。罢工权的权利属性是具有社会权性质的生存权，而不是政治权利和自由，并且罢工权行使而导致私法义务的违反应为法律责任所豁免。当然，为保障罢工有序进行，平衡劳动者、资方和社会利益的平衡，在立法确认罢工权的基础上，应从保护和限制不同角度予以规范。
[关键词]罢工；经济罢工；政治罢工；社会权；私法
在建立和健全市场经济体制的过程中，利益机制作用的领域在深度和广度上的不断拓展，劳资纠纷也随之呈现迅速爆发态势,例如2003年全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件22.6万件，涉及劳动者80万人，分别比上年增长22.8％和31.7％，其中集体劳动争议案件1.1万件。 [1]在上述争议中，除相当数量依循劳动法上调解、仲裁和诉讼程序得以和平解决外，尚有一些以及未立案的矛盾冲突演化成罢工、静坐、群体上访、阻碍交通、围堵政府等恶性突发事件，这一方面说明“一调、一裁、两审”的劳动争议处理体制亟待完善，另一方面也印证罢工权立法的客观性和必要性，理论与实务界理应改变既往对罢工权的漠视与回避，以积极姿态构建罢工权的理论基础与操作方案，而本文试图对相关问题进行抛砖引玉的尝试性探讨。
一、 罢工权立法的历史考察
从18世纪中后叶，英、法、德等国相继完成产业革命，资本主义生产方式取得统治地位，资本主义的雇佣劳动关系最终确立，而同时成长壮大起来的工人阶级也组织工会作为自我保护的社团，并运用罢工手段以对抗资产阶级经济剥削和政治压迫，为改善自己的劳动经济条件进行不懈斗争。在最初阶段，工人斗争被视为洪水猛兽，不论普通法还是成文法都给予严格禁止，例如英国1799年、1800年的《结社禁止法》和1791年法国的《夏勃利尔法》都宣布一切工人罢工或集会结社为非法，违者将被处以刑罚，德国俾斯麦政府也以镇压社会民主党的名义于1878年通过《反社会党人非常法》，将工会组织和工人运动置于非法地位。[2] (P41-42) 美国则将针对工商企业垄断行为的1890年《谢尔曼法》适用于工会和罢工，即认为工会和罢工构成“贸易限制（Restraint of Trade）”应判处违法。[3](P2)然而，历史证明, 尖锐的劳资利益冲突决定立法上单纯的禁止或严格限制罢工权是徒劳的，工人运动在艰难的社会制度环境中持续发展，与资产阶级的直接或间接的斗争风起云涌，特别是欧洲三大工人运动兴起，迫使民主化的资本主义国家在立法上先后解除罢工禁令，例如1824年英国议会通过《结社禁止废止法》，1864年法国对结社、集会、罢工予以解禁，1890年德国废除《反社会党人非常法》，但是关于组织工会和罢工斗争的不合理限制仍大量存在，直至第二次世界大战以后，罢工权才逐步成为各国立法普遍承认乃至保护的法律权利。
在国内立法例中，有些国家在宪法上明确规定罢工权或罢工自由，例如，1946年法兰西共和国宪法在序文中规定：“罢工之权利在法律规定内行使之。” 1946年巴西联邦共和国宪法第158条规定：“罢工权应予以承认，其行使方式以法律规定之。”1947年意大利共和国宪法第40条规定：“罢工权应在调整此项权利的法律范围内行使之。”1978年西班牙宪法第28条规定：“承认劳动者为保卫自身利益举行罢工的权利。规定行使该权利的法律将制定为维持社会基本服务的明确保障措施。”瑞典王国宪法性文件规定：“任何工会、雇主和雇主协会均有权采取罢工、闭厂等类似行动。但法律另有规定或为合同所保证者除外。”1947年日本国宪法第28条规定：“劳动者之团结权利、集体交涉及其他集体行动之权利，应受保护。”1948年大韩民国宪法第29条规定：“工人为改进其工作条件，有自由组织工会、集体谈判及集体行动的权利。”[4]（P211－266）一般认为，日韩宪法中集体行动权应涵指罢工权。而且，大多数国家，包括宪法上未作规定的国家，在劳动法、工会法及其他法律里也有罢工权的具体性规范，例如美国1947年劳资关系法，又称塔夫特—哈特利法（Taft-Hartley Act），法国劳动法典和西班牙集体劳资争议处理法等。
就国际立法而言，1961年10月18日签署的《欧洲社会宪章》第6条（4）规定：“在权利冲突的情况下，工人和雇主只要遵守由以前所达成的集体协议所派生出来的义务，就享有受采取集体运动的权利，包括罢工的权利。”这是规定罢工权最早的国际文件。五年后，联合国大会通过的重要人权公约之一——《经济、社会和文化权利国际公约》第1条第1款（丁）项规定：“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。” 1919年成立的国际劳工组织，到1998年为止，共举行过86次国际劳工大会，尽管大会通过的近370项公约、建议书和宣言中，没有一项条款规定罢工权，但是国际劳工组织理事会结社自由委员会在涉及罢工权的案件处理过程中，以“判例法”的形式承认，在法律规定范围内的罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段；罢工属于第87号公约《结社自由及保障组织权利公约》第3条规定的工人组织有权规划自己的活动和制定自己的工作计划这项权利范围内的行动。[5](p332)
二、 罢工权的法理分析
（一） 罢工权与基本人权
罢工是一个缺乏公认内涵的概念，一般认为，广义上罢工指相当数量的劳动者有组织地中止劳动义务的行动，然而这个概念仅仅为罢工行动的事实描述，难以成为罢工问题研究的基本范畴，因此需要进一步区分为政治罢工与经济罢工：政治罢工通常指以特定政治主张实现为目的，针对国家机构的有计划中止工作的行为；相应地，经济罢工，又称狭义上罢工或劳动法上罢工，通常是指“多数之被雇人，以劳动条件之维持改善或其他经济利益之获得为目的，协同的为劳动之中止”。[6](p249)
1．政治罢工与政治权利和自由
任何罢工都具有程度不一的政治性，因为罢工会影响一国的经济运行甚至动摇一国的经济制度，而经济又是国家的生存基础，而纯粹政治罢工区别于其他形态罢工关键是其目的为特定政治主张，其对象直接或间接指向国家机构，依据其施加政治压力的强弱又可分为强制性政治罢工和示威性政治罢工。在人权框架中，“政治权利和自由是核心权利”[7]（P402），因此诸如选举权和被选举权，言论、出版、结社、集会、游行、示威以及监督权和取得赔偿权等公民参与国家政治生活的权利和自由被各民主国家的宪法所广泛地确认与保障，但是，各国罢工权立法上又不约而同的将政治罢工排斥在外，究其原因，主要为以下：其一，政治罢工将严重破坏宪政秩序，尤其是“不达目的誓不罢休”的强制性政治罢工，若放任自流，则等于罢工者享有凌驾于其他利益团体之上的特权，使国家机器丧失其整体公民利益的代表性，并进而沦落为贯彻和执行罢工者意志的工具；其二，政治罢工，即使示威性政治罢工，也势必影响独立第三者利益，例如作为与冲突不相干的企业往往在经济利益上蒙受巨大损失，受宪法和其他法律保障的基本权利受到侵犯；其三，受宪法保护的政治权利和自由，特别是集会、游行、示威自由，足以保证政治诉愿的自由表达，因此无须求助于成本过高的罢工行动。
我国建国迄今颁布四部宪法中，1954年宪法没有罢工权的规定，1975年宪法第28条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”，1978年宪法第45条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”，1980年全国五届人大三次会议通过78年宪法修正案，取消了“有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”的规定，直至 1982年宪法才将罢工权从公民权利体系中删去。论及取消罢工权的原因，有些学者往往强调“社会主义国家中，工人阶级和国家利益根本一致”，因此没有必要规定罢工自由。[8]然而，此种解释并不契合现在和未来的经济社会发展，民营企业、外商投资企业等多元化的资方与劳动者之间利益关系具有一定的对立性，即使是国有企业，随着放权让利以及两权分离等改革逐步深入，所谓的“利益根本一致”是不成立的。因此取消罢工权的合理性在于旧宪法将罢工权不恰当地归类在公民的政治权利和自由中，而如上阐述，政治化的罢工权不应成为宪法所确认和保障的基本人权。
2．经济罢工与社会权
经济罢工是劳动者以集体中止劳动力供给的方式，迫使雇主让步从而维持或改善劳动经济条件的重要手段，经历了法律禁止、限制到成为法定权利乃至各国宪法和国际公约上基本人权的复杂曲折过程，这是与人权形成和发展的历史阶段相一致的。“在近代民主主义开始统治世界的时代，基本人权全部意味着自由权”，[9](P13)而此自由权是一种与“夜警国家”和“自由国家”的国家观相对应的基本人权，强调国家负有对自由权不加侵犯和防止侵犯的消极义务，但是高速发展的资本主义社会逐渐产生自律性机制无法克服的诸多社会弊病，严重危及自身的运转，由此国家放弃传统的不干涉主义，走向“社会国家”和“福利国家”，权利观也随之转变，新的社会权强调国家必须履行积极义务充分保障各种社会经济文化权利的实现。[10](P11-13)社会权的核心是生存权，即依靠国家积极干预来实现人“像人那样生存”的权利，劳动是公民生存的基础性活动，因此劳动者权利是生存权的延伸和具体化，也是社会权的重要内容。
我国宪法第42条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，并且该条第2、3、4款和第43条进一步明确国家为保障公民劳动权和其必要补充的劳动休息权的实现所应履行积极义务。然而该权利义务结构并非科学合理，因为各国立法经验中，保障劳动者权利的基本有二个途径，可资采取。第一个途径是劳动者团结，组织工会，与雇主从事集体谈判，订立团体协议，确定彼此间之权利义务关系；第二个途径是通过立法，规定彼此间之权利义务关系，保障劳动者之权益，一个国家（地区）究竟采取何种途径，固受其社会、哲学思想、工业经济发展及政治制度之影响，但仅有轻重之别，实难偏废。[11]我国劳动立法过分偏重于后者，即以宪法授权立法的形式，由国家劳动法规详细规定诸如工资、工时、休假、福利及安全卫生等劳动保护标准，对违反者，予以制裁。而这种方法主要弊端是统一性法律标准抹杀行业和区域之间的差距，难以反映具体企业的真实情况，此外可能形成政府对劳动市场的过度干预，从而扭曲供求关系和价格机制。比较而言，后者更体现为劳动关系的市场化，但需要法律甚至宪法确认和保障劳动者的劳动基本权，即劳动者的团结权、集体交涉权及集体行动权。在劳动三权中，集体行动权主要指经济罢工权是关键所在，单个弱势的劳动者只有集合起来，以罢工权为后盾，才可能与在经济、政治上强势的雇主达成公平合理的协议。因此，与政治罢工不同，经济罢工所派生出的罢工权应是宪法上的社会权之一。
（二） 罢工权与私法规范
劳动法律关系，在罗马法中曾被划入“物权”范畴，中世纪的劳动关系建立在“人身权”基础之上，近代的劳动关系则建立在契约关系之上。20世纪之前的英美法院一般依据普通法理论裁决，罢工实质上是工人违反或者引诱、胁迫他人违反劳动合同，因而参与罢工的工人或工会应承担违约责任或者侵权责任。 但是，建立在“所有权绝对”和“契约自由”基础上的传统法律观是不能够提供解决劳动供给者和需求者之间矛盾的有效法律工具的，因为劳动关系具有与一般私法关系不同的特殊性：首先，劳动合同的从属性，劳动者为他人之目的而劳动，在经济上具有不独立性，在人格上服从指示命令，劳务给付的具体内容由资方决定[12]（P87-90）；其次，劳动合同的附和化，资本主义企业的大型化和劳动力不可存储等特性，导致资方成为劳动合同中的“绝对立法者”，而劳动者仅享有同意或不同意的自由；[12] (P32-35)最后，劳动关系主体占有社会资源差距巨大，资方是劳动力买方市场上垄断者，资本雇佣劳动，而不是相反，此外，经济是一国根本，资本流动已成为资方要挟国家和社会获得特别待遇的重要砝码，即所谓“投资罢工（Investment Strikes）”。因此，只有私法的社会化才能实现公平正义的法的理念，换言之，调整劳动关系的私法规范必须摈弃抽象法律人格的观察视角，正视劳资双方在事实上的不平等，通过调整双方力量达成动态平衡，使之由形式自由走向实质自由。
个别劳动者相对于资方不免势单力簿，但是在行业或企业范围内团结起来的工会组织则具有与资方抗衡的势力，而其最具威慑力的武器是罢工，通过限制劳动力一定期限内的供给，纠正失衡的劳动供求关系，迫使资方回到谈判桌上，在平等协商基础上形成有约束力的集体合同。集体合同涉及诸如劳动报酬、工作时间、休息休假、安全卫生及保险福利等最低劳动条件、标准的规定，一般认为集体合同对于劳动合同具有强制性及不可贬低性，即集体合同的效力高于劳动合同，其效力及于企业及其工会和全体职工；劳动合同规定的劳动者个人劳动条件、标准不得低于集体合同的规定，否则无效。[11]由此可见，集体合同匡扶了劳动合同失去的正义，是订立和履行劳动合同的基础，而罢工权是订立和履行集体合同必要手段，缺乏罢工权保障的集体谈判和集体合同制度无异于“集体行乞”，所以罢工权应该被私法规范所接受和承认。
法律观念的变革，导致罢工权的实施具有与以往不同的私法效力。在合同法上，合法罢工不再是劳动合同的终止，而被视为劳动合同的中止，即劳动者暂时不履行劳动义务，资方也无须给付相应的劳动报酬，但是罢工一旦结束，劳动合同关系自动恢复。在侵权法上，因为是行使法定的罢工权而不构成民事侵权，从而获得责任豁免。[13]（P225-236）但是，罢工权的行使受成文法的限制，非法罢工或罢工权逾越法律界限，仍然承担违约或侵权责任。
三、 罢工权的规范设计
1997年10月我国政府签署了《经济、社会及文化国际公约》，并于2001年2月经人大常委会审议批准，而且该公约第8条第1款（丁）项罢工权之规定未予以保留，因此我国就有实现罢工权的国际法义务。此外，具有宪法文件性质的1990年《香港特别行政区基本法》第27条和1993年《澳门特别行政区基本法》第27条都规定，“香港居民（澳门居民）享有言论，新闻，出版的自由，结社，集会，游行，示威的自由，组织和参加工会，罢工的权利和自由”。有些学者认为2001年修正的《工会法》第27条关于“停工”的表达实际是羞答答的承认了罢工权， 但是如此简约晦涩的立法语言根本无力调整罢工权及其衍生出的法律关系，有必要在我国立法体系中全面建构罢工权的制度框架。首先，作为已被国际公认的基本人权，罢工权应回归宪法，当然，如上述理论剖析，进入宪法的罢工权是指向经济罢工，所以在权利序列上归属于经济社会权利。如果考虑修宪兹事体大，也可以采取公民劳动权扩张解释的方法将罢工权入宪，即宪法上的公民劳动权除指劳动就业权、劳动报酬权等个体劳动权外，还应包括保障劳动权实现的劳动基本权，即劳动者团结权、集体交涉权和集体行动权。 其次，宪法上的罢工权还需要低位阶的法律具体化，至于规定在《劳动法》，《工会法》以及《劳资争议法》或单独立法可相机抉择，但是立法不应忽视的是罢工具有两面性，一方面，其是保证劳动者权益的重要武器，是不可或缺的“社会安全阀”，另一方面，其又不可避免具有破坏性，影响或阻碍社会经济的正常运行，因此考察各国相关立法，实则包含保护性和限制性两种规范类型，有时也存在同一规范兼具保护和限制倾向，而不同类型规范的比重又依赖于具体国家的历史、社会、经济、文化以及政治等背景，不过总体趋势，是限制逐步解除，保护力度加大，以下试分述之：
（一）罢工权的保护性规范，是指法律为实现罢工权这一劳动者基本权利而提供的保护性措施，包括但不限于以下：
1．工会拥有的罢工组织权受法律保护，一方面工会的罢工决定应符合所属会员意愿，必须举行会员大会以绝对多数表决通过，另一方面这是由工会垄断的权利，非由工会组织劳动，而由少数劳动者擅自发动的自发性罢工，即野猫罢工（Wildcat Strike）,属于非法罢工。
2．准许劳动者采取适当措施保护罢工的有序性，例如设置纠察线（Picket Line），成立纠察队防止不利因素的干扰，甚至在资方严重侵害劳动权益时，可以采取占领劳动场所等自力救济手段，但是相关行为应符合妥当性标准，一般应为“正当非暴力”。
3．罢工权行使的法律责任豁免，如上所述，即使罢工直接或间接违反有关劳动合同或给资方以及第三方利益造成损害，若未违反法律禁止性规定，则免除由此产生的违约和侵权责任，即使对社会公共秩序产生影响，也不得依据《治安管理处罚条例》等行政法规和《刑法》予以惩处。
笔者结合本地区业务管理实践，就完善民事检察业务管理机制的基本路径，包括案件流程管理、案件审查、决策的实现过程提出以下建议。
规范案件流程管理机制
规范案件流程管理，是推进办案规范化、制度化和程序化的基本要求，也是加大办案力度，保证办案质量和效率的必要措施。在民行检察部门内部，应进一步规范案件流程管理机制，对进入民行检察部门的案件登记分流、审查、签批、送达、备案、出席再审法庭以及案件归档等环节予以制度化。民行检察部门案件流程管理大体包括以下内容。
(一)规范案件入口。依据现有法律和相关规定，省市级检察院民行检察部门案件的主要来源包括:1.下级院提请抗诉的民事案件，由案件管理部门统一受理后移送民行检察部门;2.当事人直接向本院申请监督的案件，由控告检察部门受理后，在向案件管理部门备案的同时移送民行检察部门;3.民行检察部门自行发现的案件，应依据民诉法第208条之规定直接办理;4.同级党委、人大转交的信访件或上级检察院交办、转办的案件或由检察长批示交由民行检察部门审核办理的案件。对后两种情况，民行检察部门应依据案件管理相关规定及时向案件管理部门登记备案。
(二)规范办案程序。民行检察部门确定案件承办人后应及时报案件管理部门备案。承办人审查案件，一般以书面审查为主，确有必要进行调查核实时，须履行必要的审批手续。调查核实工作须有两名以上检察人员参加，并制作工作记录或笔录。案件审查终结后，承办人应制作案件《审查终结报告》，内容包括:案由及案件来源;当事人及委托代理人基本情况;诉讼过程及原审裁判情况;申请监督理由;下级院提请抗诉的案件应当写明提抗理由;审查认定的案件事实;审查处理意见和依据以及其他需要说明的问题。案件审查终结后，按规范的层级审核环节，最终经检察长或检委会作出是否予以监督的决定。
民行检察部门办案应主动接受案件管理部门的监督，如办案程序监控、案件延期审查、期限预警等。案件管理部门监督案件主要是程序监控。对案件管理部门的口头提示、流程监控通知书，民行检察部门要按规定及时核查、回复。
(三)规范法律文书制作审核程序。案件办结，民行检察部门应按法律文书审核审批程序制作《抗诉书》、《检察建议书》等相应法律文书，并及时移送同级法院。《检察建议书》及相关材料还应及时向上级院备案。
(四)规范立卷归档工作。及时有序的立卷归档，是规范民行检察部门执法办案活动的基本要求。办案人员应全面收集、妥善保管并装订办案形成的法律文书和案件材料，统一移送本院档案管理部门归档。
高检院2001年《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》对民事抗诉案件立卷内容和排列顺序有明确规定。民行检察类案卷中应包括申请监督书、受理案件登记表、当事人陈述笔录、调(借)阅案卷函、审查终结报告、讨论案件记录、抗诉书、检察建议书、提请抗诉报告书、不支持监督申请决定书、出庭通知书、出庭意见、出庭笔录、再审判决书、裁定书、送达回证等法律文书和案件材料。如有转办、交办、移送或补充调查等情况的，还应包括相应的法律文书。这项工作需进一步规范加强。完善内部案件审查、决策机制
案件审查、决策机制是民事检察业务管理机制的核心部分，其是否科学、完备，决定着民行检察部门办案水平和业务决策质量，关系到每一个案件的公平公正。
(一)适当修改完善目前的案件审查机制，探索推行办案组讨论合议模式。长期以来，民行检察部门普遍采取承办人审查、部门集体讨论，部门负责人审核提出意见，分管检察长审批或检察委员会决定的案件审查模式。其中，“集体讨论”多是部门全体人员开会讨论的模式。这种模式具有集思广益、把关严格、利于监督制约等优势。但随着民行检察部门办案数量的增加，这种集体讨论模式使得案多人少、积案过多的矛盾更加突出。
笔者认为，办理民行检察案件可建立以办案组为核心的案件审查办理机制，推行办案组讨论合议模式。即在部门内部根据办案能力、经验、专业等因素分设若干办案组，每个办案组不少于三人，设组长一人，每个办案组为一个合议组。同时将办案组合议作为民行检察部门办理案件层级审核的必经程序。即承办人提出处理意见后，由办案组内部就案件事实认定和适用法律问题进行充分讨论，如办案组意见一致，直接报部门负责人、主管检察长审批。如遇案情复杂、疑难、有重大影响的案件或办案组意见分歧较大的案件，分管处长应向部门负责人、主管检察长汇报，扩大合议范围，进行二次合议。
讨论合议时，案件承办人应就案件事实、证据认定、当事人申请监督及答辩理由、下级院提请抗诉理由、案件争议焦点和本人审查处理意见等作全面汇报，并对其他参加合议人员就案件事实、证据和适用法律等提出的疑问进行解释说明。二次合议后分歧仍较大的案件，由部门负责人、办案组长及承办人向主管检察长汇报。案情疑难复杂、案件处理有典型指导意义或需要提交检委会讨论的案件，应保留部门集体讨论的程序。
为避免以往部门讨论因范围过大，易产生讨论深度不够、讨论方向出现偏差的弊端，无论是部门讨论还是办案组合议，都须明确案件承办人及参加人员的职责。承办人应在全面准确汇报案情的基础上，对争议焦点进行分析和归纳。合议人员应认真审查申请监督书、判决书及案件证据材料，实质性参与案件的合议，对案件事实和法律进行有的放矢的分析论证。合议人员对案件事实、证据进行全面梳理，对案件事实和适用法律进行充分的分析和论证，不仅能够整合办案资源，集思广益、民主集中，还能起到增强办案透明度，提高案件审查质量和效率的作用。
(二)规范三级院主管检察长直接办案制度。2007年，高检院制定印发了《最高人民检察院关于各级人民检察院检察长、副检察长直接办理案件的意见》，明确办理案件是检察长、副检察长的法定职责。同时，该意见规定各级检察院检察委员会专职委员、各业务部门负责人直接办理案件参照该意见执行。民行检察部门科(处)长办案应作为一项基本制度予以明确。
民行检察部门的主管检察长除协助检察长履行领导、指挥办案，列席法院审判委员会会议等职责外，每年应有选择地办理在当地有重大影响的案件、疑难复杂的案件，新类型的案件或具有重大创新意义的案件。对主办的民事检察案件，主管检察长应依法提出案件处理意见，制作法律文书并出席再审法庭，发表出庭意见。主管检察长办理的案件应呈报本院检察长决定或提交检察委员会讨论决定。对于民行检察部门负责人和分管检察长的办案素能、直接办理案件数量应有明确要求，并将直接办理案件的情况，纳入年度考核考评范围。
(三)建立民事检察监督案件专家咨询制度。专家咨询制度作为业务决策的辅助机制，能够进一步提高检察业务决策的针对性和实效性。省级检察院和有条件的地市级检察院都应建立专家咨询制度，充分发挥专家的专业优势。专家咨询制度可采取院外专家咨询顾问组和院内民行检察专业委员会并行的方式。在办理重大复杂及新型疑难案件时可以组织听取院内外专家的咨询意见，确保案件质量。实践中可采用召开专家论证会、个案咨询等方式。
(四)探索民事检察监督重大疑难案件引入听证制度。听证制度作为现代民主制度的重要体现，经过几十年的发展已日趋完善。在我国，行政程序、立法程序中都存在听证制度，但目前尚无明确的民事检察监督案件的听证制度。把听证制度引入民事检察监督重大疑难案件，是指检察机关在办理重大疑难、社会关注度高、在当地有重大影响或对抗激烈难以化解的民事检察案件过程中，根据需要召开申请监督人与其他案件当事人一同参加的案件听证会。听证会由案件承办人主持，由申请监督人和其他案件当事人各自阐明观点和理由，可以进行适当的辩论，检察机关认真听取双方当事人对案件事实、证据及法律适用的意见。
听证会可邀请法学专家、人大代表、政协委员、人民监督员等多方人员全程参与和监督，并听取他们的意见和建议。检察机关根据听证情况，结合案件事实，在综合考虑多方意见的基础上再作出最终决定。在民事检察案件审查环节逐步引入听证程序，将案件涉及的事实、证据和法律问题摆在明处，给当事各方面对面表达自己观点、见解的机会，从而保障当事人的诉讼权利，增强民行检察部门执法办案的透明度和公信力。特别是对有引发办案风险可能的案件，通过召开听证会，做好释法说理、心理疏导、教育稳控等风险防范和矛盾化解工作，能有效预防和减少执法办案风险的发生。而参与听证人员背景的广泛性、权威性也能为民行检察部门办案提供新的思路，对提高办案水平和业务决策质量起到良好的促进作用。
(作者为内蒙古自治区人民检察院副检察长)
罢工权的法理分析与规范设计
闫海
[摘要]罢工是劳动者拒绝提供劳动义务的集体行动，是劳动者与资方达成协议的重要武器以及为世界各国所普遍承认基本人权。罢工权的权利属性是具有社会权性质的生存权，而不是政治权利和自由，并且罢工权行使而导致私法义务的违反应为法律责任所豁免。当然，为保障罢工有序进行，平衡劳动者、资方和社会利益的平衡，在立法确认罢工权的基础上，应从保护和限制不同角度予以规范。
[关键词]罢工；经济罢工；政治罢工；社会权；私法
在建立和健全市场经济体制的过程中，利益机制作用的领域在深度和广度上的不断拓展，劳资纠纷也随之呈现迅速爆发态势,例如2003年全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件22.6万件，涉及劳动者80万人，分别比上年增长22.8％和31.7％，其中集体劳动争议案件1.1万件。 [1]在上述争议中，除相当数量依循劳动法上调解、仲裁和诉讼程序得以和平解决外，尚有一些以及未立案的矛盾冲突演化成罢工、静坐、群体上访、阻碍交通、围堵政府等恶性突发事件，这一方面说明“一调、一裁、两审”的劳动争议处理体制亟待完善，另一方面也印证罢工权立法的客观性和必要性，理论与实务界理应改变既往对罢工权的漠视与回避，以积极姿态构建罢工权的理论基础与操作方案，而本文试图对相关问题进行抛砖引玉的尝试性探讨。
一、 罢工权立法的历史考察
从18世纪中后叶，英、法、德等国相继完成产业革命，资本主义生产方式取得统治地位，资本主义的雇佣劳动关系最终确立，而同时成长壮大起来的工人阶级也组织工会作为自我保护的社团，并运用罢工手段以对抗资产阶级经济剥削和政治压迫，为改善自己的劳动经济条件进行不懈斗争。在最初阶段，工人斗争被视为洪水猛兽，不论普通法还是成文法都给予严格禁止，例如英国1799年、1800年的《结社禁止法》和1791年法国的《夏勃利尔法》都宣布一切工人罢工或集会结社为非法，违者将被处以刑罚，德国俾斯麦政府也以镇压社会民主党的名义于1878年通过《反社会党人非常法》，将工会组织和工人运动置于非法地位。[2] (P41-42) 美国则将针对工商企业垄断行为的1890年《谢尔曼法》适用于工会和罢工，即认为工会和罢工构成“贸易限制（Restraint of Trade）”应判处违法。[3](P2)然而，历史证明, 尖锐的劳资利益冲突决定立法上单纯的禁止或严格限制罢工权是徒劳的，工人运动在艰难的社会制度环境中持续发展，与资产阶级的直接或间接的斗争风起云涌，特别是欧洲三大工人运动兴起，迫使民主化的资本主义国家在立法上先后解除罢工禁令，例如1824年英国议会通过《结社禁止废止法》，1864年法国对结社、集会、罢工予以解禁，1890年德国废除《反社会党人非常法》，但是关于组织工会和罢工斗争的不合理限制仍大量存在，直至第二次世界大战以后，罢工权才逐步成为各国立法普遍承认乃至保护的法律权利。
在国内立法例中，有些国家在宪法上明确规定罢工权或罢工自由，例如，1946年法兰西共和国宪法在序文中规定：“罢工之权利在法律规定内行使之。” 1946年巴西联邦共和国宪法第158条规定：“罢工权应予以承认，其行使方式以法律规定之。”1947年意大利共和国宪法第40条规定：“罢工权应在调整此项权利的法律范围内行使之。”1978年西班牙宪法第28条规定：“承认劳动者为保卫自身利益举行罢工的权利。规定行使该权利的法律将制定为维持社会基本服务的明确保障措施。”瑞典王国宪法性文件规定：“任何工会、雇主和雇主协会均有权采取罢工、闭厂等类似行动。但法律另有规定或为合同所保证者除外。”1947年日本国宪法第28条规定：“劳动者之团结权利、集体交涉及其他集体行动之权利，应受保护。”1948年大韩民国宪法第29条规定：“工人为改进其工作条件，有自由组织工会、集体谈判及集体行动的权利。”[4]（P211－266）一般认为，日韩宪法中集体行动权应涵指罢工权。而且，大多数国家，包括宪法上未作规定的国家，在劳动法、工会法及其他法律里也有罢工权的具体性规范，例如美国1947年劳资关系法，又称塔夫特—哈特利法（Taft-Hartley Act），法国劳动法典和西班牙集体劳资争议处理法等。
就国际立法而言，1961年10月18日签署的《欧洲社会宪章》第6条（4）规定：“在权利冲突的情况下，工人和雇主只要遵守由以前所达成的集体协议所派生出来的义务，就享有受采取集体运动的权利，包括罢工的权利。”这是规定罢工权最早的国际文件。五年后，联合国大会通过的重要人权公约之一——《经济、社会和文化权利国际公约》第1条第1款（丁）项规定：“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。” 1919年成立的国际劳工组织，到1998年为止，共举行过86次国际劳工大会，尽管大会通过的近370项公约、建议书和宣言中，没有一项条款规定罢工权，但是国际劳工组织理事会结社自由委员会在涉及罢工权的案件处理过程中，以“判例法”的形式承认，在法律规定范围内的罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段；罢工属于第87号公约《结社自由及保障组织权利公约》第3条规定的工人组织有权规划自己的活动和制定自己的工作计划这项权利范围内的行动。[5](p332)
二、 罢工权的法理分析
（一） 罢工权与基本人权
罢工是一个缺乏公认内涵的概念，一般认为，广义上罢工指相当数量的劳动者有组织地中止劳动义务的行动，然而这个概念仅仅为罢工行动的事实描述，难以成为罢工问题研究的基本范畴，因此需要进一步区分为政治罢工与经济罢工：政治罢工通常指以特定政治主张实现为目的，针对国家机构的有计划中止工作的行为；相应地，经济罢工，又称狭义上罢工或劳动法上罢工，通常是指“多数之被雇人，以劳动条件之维持改善或其他经济利益之获得为目的，协同的为劳动之中止”。[6](p249)
1．政治罢工与政治权利和自由
任何罢工都具有程度不一的政治性，因为罢工会影响一国的经济运行甚至动摇一国的经济制度，而经济又是国家的生存基础，而纯粹政治罢工区别于其他形态罢工关键是其目的为特定政治主张，其对象直接或间接指向国家机构，依据其施加政治压力的强弱又可分为强制性政治罢工和示威性政治罢工。在人权框架中，“政治权利和自由是核心权利”[7]（P402），因此诸如选举权和被选举权，言论、出版、结社、集会、游行、示威以及监督权和取得赔偿权等公民参与国家政治生活的权利和自由被各民主国家的宪法所广泛地确认与保障，但是，各国罢工权立法上又不约而同的将政治罢工排斥在外，究其原因，主要为以下：其一，政治罢工将严重破坏宪政秩序，尤其是“不达目的誓不罢休”的强制性政治罢工，若放任自流，则等于罢工者享有凌驾于其他利益团体之上的特权，使国家机器丧失其整体公民利益的代表性，并进而沦落为贯彻和执行罢工者意志的工具；其二，政治罢工，即使示威性政治罢工，也势必影响独立第三者利益，例如作为与冲突不相干的企业往往在经济利益上蒙受巨大损失，受宪法和其他法律保障的基本权利受到侵犯；其三，受宪法保护的政治权利和自由，特别是集会、游行、示威自由，足以保证政治诉愿的自由表达，因此无须求助于成本过高的罢工行动。
我国建国迄今颁布四部宪法中，1954年宪法没有罢工权的规定，1975年宪法第28条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”，1978年宪法第45条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”，1980年全国五届人大三次会议通过78年宪法修正案，取消了“有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”的规定，直至 1982年宪法才将罢工权从公民权利体系中删去。论及取消罢工权的原因，有些学者往往强调“社会主义国家中，工人阶级和国家利益根本一致”，因此没有必要规定罢工自由。[8]然而，此种解释并不契合现在和未来的经济社会发展，民营企业、外商投资企业等多元化的资方与劳动者之间利益关系具有一定的对立性，即使是国有企业，随着放权让利以及两权分离等改革逐步深入，所谓的“利益根本一致”是不成立的。因此取消罢工权的合理性在于旧宪法将罢工权不恰当地归类在公民的政治权利和自由中，而如上阐述，政治化的罢工权不应成为宪法所确认和保障的基本人权。
2．经济罢工与社会权
经济罢工是劳动者以集体中止劳动力供给的方式，迫使雇主让步从而维持或改善劳动经济条件的重要手段，经历了法律禁止、限制到成为法定权利乃至各国宪法和国际公约上基本人权的复杂曲折过程，这是与人权形成和发展的历史阶段相一致的。“在近代民主主义开始统治世界的时代，基本人权全部意味着自由权”，[9](P13)而此自由权是一种与“夜警国家”和“自由国家”的国家观相对应的基本人权，强调国家负有对自由权不加侵犯和防止侵犯的消极义务，但是高速发展的资本主义社会逐渐产生自律性机制无法克服的诸多社会弊病，严重危及自身的运转，由此国家放弃传统的不干涉主义，走向“社会国家”和“福利国家”，权利观也随之转变，新的社会权强调国家必须履行积极义务充分保障各种社会经济文化权利的实现。[10](P11-13)社会权的核心是生存权，即依靠国家积极干预来实现人“像人那样生存”的权利，劳动是公民生存的基础性活动，因此劳动者权利是生存权的延伸和具体化，也是社会权的重要内容。
我国宪法第42条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，并且该条第2、3、4款和第43条进一步明确国家为保障公民劳动权和其必要补充的劳动休息权的实现所应履行积极义务。然而该权利义务结构并非科学合理，因为各国立法经验中，保障劳动者权利的基本有二个途径，可资采取。第一个途径是劳动者团结，组织工会，与雇主从事集体谈判，订立团体协议，确定彼此间之权利义务关系；第二个途径是通过立法，规定彼此间之权利义务关系，保障劳动者之权益，一个国家（地区）究竟采取何种途径，固受其社会、哲学思想、工业经济发展及政治制度之影响，但仅有轻重之别，实难偏废。[11]我国劳动立法过分偏重于后者，即以宪法授权立法的形式，由国家劳动法规详细规定诸如工资、工时、休假、福利及安全卫生等劳动保护标准，对违反者，予以制裁。而这种方法主要弊端是统一性法律标准抹杀行业和区域之间的差距，难以反映具体企业的真实情况，此外可能形成政府对劳动市场的过度干预，从而扭曲供求关系和价格机制。比较而言，后者更体现为劳动关系的市场化，但需要法律甚至宪法确认和保障劳动者的劳动基本权，即劳动者的团结权、集体交涉权及集体行动权。在劳动三权中，集体行动权主要指经济罢工权是关键所在，单个弱势的劳动者只有集合起来，以罢工权为后盾，才可能与在经济、政治上强势的雇主达成公平合理的协议。因此，与政治罢工不同，经济罢工所派生出的罢工权应是宪法上的社会权之一。
（二） 罢工权与私法规范
劳动法律关系，在罗马法中曾被划入“物权”范畴，中世纪的劳动关系建立在“人身权”基础之上，近代的劳动关系则建立在契约关系之上。20世纪之前的英美法院一般依据普通法理论裁决，罢工实质上是工人违反或者引诱、胁迫他人违反劳动合同，因而参与罢工的工人或工会应承担违约责任或者侵权责任。 但是，建立在“所有权绝对”和“契约自由”基础上的传统法律观是不能够提供解决劳动供给者和需求者之间矛盾的有效法律工具的，因为劳动关系具有与一般私法关系不同的特殊性：首先，劳动合同的从属性，劳动者为他人之目的而劳动，在经济上具有不独立性，在人格上服从指示命令，劳务给付的具体内容由资方决定[12]（P87-90）；其次，劳动合同的附和化，资本主义企业的大型化和劳动力不可存储等特性，导致资方成为劳动合同中的“绝对立法者”，而劳动者仅享有同意或不同意的自由；[12] (P32-35)最后，劳动关系主体占有社会资源差距巨大，资方是劳动力买方市场上垄断者，资本雇佣劳动，而不是相反，此外，经济是一国根本，资本流动已成为资方要挟国家和社会获得特别待遇的重要砝码，即所谓“投资罢工（Investment Strikes）”。因此，只有私法的社会化才能实现公平正义的法的理念，换言之，调整劳动关系的私法规范必须摈弃抽象法律人格的观察视角，正视劳资双方在事实上的不平等，通过调整双方力量达成动态平衡，使之由形式自由走向实质自由。
个别劳动者相对于资方不免势单力簿，但是在行业或企业范围内团结起来的工会组织则具有与资方抗衡的势力，而其最具威慑力的武器是罢工，通过限制劳动力一定期限内的供给，纠正失衡的劳动供求关系，迫使资方回到谈判桌上，在平等协商基础上形成有约束力的集体合同。集体合同涉及诸如劳动报酬、工作时间、休息休假、安全卫生及保险福利等最低劳动条件、标准的规定，一般认为集体合同对于劳动合同具有强制性及不可贬低性，即集体合同的效力高于劳动合同，其效力及于企业及其工会和全体职工；劳动合同规定的劳动者个人劳动条件、标准不得低于集体合同的规定，否则无效。[11]由此可见，集体合同匡扶了劳动合同失去的正义，是订立和履行劳动合同的基础，而罢工权是订立和履行集体合同必要手段，缺乏罢工权保障的集体谈判和集体合同制度无异于“集体行乞”，所以罢工权应该被私法规范所接受和承认。
法律观念的变革，导致罢工权的实施具有与以往不同的私法效力。在合同法上，合法罢工不再是劳动合同的终止，而被视为劳动合同的中止，即劳动者暂时不履行劳动义务，资方也无须给付相应的劳动报酬，但是罢工一旦结束，劳动合同关系自动恢复。在侵权法上，因为是行使法定的罢工权而不构成民事侵权，从而获得责任豁免。[13]（P225-236）但是，罢工权的行使受成文法的限制，非法罢工或罢工权逾越法律界限，仍然承担违约或侵权责任。
三、 罢工权的规范设计
1997年10月我国政府签署了《经济、社会及文化国际公约》，并于2001年2月经人大常委会审议批准，而且该公约第8条第1款（丁）项罢工权之规定未予以保留，因此我国就有实现罢工权的国际法义务。此外，具有宪法文件性质的1990年《香港特别行政区基本法》第27条和1993年《澳门特别行政区基本法》第27条都规定，“香港居民（澳门居民）享有言论，新闻，出版的自由，结社，集会，游行，示威的自由，组织和参加工会，罢工的权利和自由”。有些学者认为2001年修正的《工会法》第27条关于“停工”的表达实际是羞答答的承认了罢工权， 但是如此简约晦涩的立法语言根本无力调整罢工权及其衍生出的法律关系，有必要在我国立法体系中全面建构罢工权的制度框架。首先，作为已被国际公认的基本人权，罢工权应回归宪法，当然，如上述理论剖析，进入宪法的罢工权是指向经济罢工，所以在权利序列上归属于经济社会权利。如果考虑修宪兹事体大，也可以采取公民劳动权扩张解释的方法将罢工权入宪，即宪法上的公民劳动权除指劳动就业权、劳动报酬权等个体劳动权外，还应包括保障劳动权实现的劳动基本权，即劳动者团结权、集体交涉权和集体行动权。 其次，宪法上的罢工权还需要低位阶的法律具体化，至于规定在《劳动法》，《工会法》以及《劳资争议法》或单独立法可相机抉择，但是立法不应忽视的是罢工具有两面性，一方面，其是保证劳动者权益的重要武器，是不可或缺的“社会安全阀”，另一方面，其又不可避免具有破坏性，影响或阻碍社会经济的正常运行，因此考察各国相关立法，实则包含保护性和限制性两种规范类型，有时也存在同一规范兼具保护和限制倾向，而不同类型规范的比重又依赖于具体国家的历史、社会、经济、文化以及政治等背景，不过总体趋势，是限制逐步解除，保护力度加大，以下试分述之：
（一）罢工权的保护性规范，是指法律为实现罢工权这一劳动者基本权利而提供的保护性措施，包括但不限于以下：
1．工会拥有的罢工组织权受法律保护，一方面工会的罢工决定应符合所属会员意愿，必须举行会员大会以绝对多数表决通过，另一方面这是由工会垄断的权利，非由工会组织劳动，而由少数劳动者擅自发动的自发性罢工，即野猫罢工（Wildcat Strike）,属于非法罢工。
2．准许劳动者采取适当措施保护罢工的有序性，例如设置纠察线（Picket Line），成立纠察队防止不利因素的干扰，甚至在资方严重侵害劳动权益时，可以采取占领劳动场所等自力救济手段，但是相关行为应符合妥当性标准，一般应为“正当非暴力”。
3．罢工权行使的法律责任豁免，如上所述，即使罢工直接或间接违反有关劳动合同或给资方以及第三方利益造成损害，若未违反法律禁止性规定，则免除由此产生的违约和侵权责任，即使对社会公共秩序产生影响，也不得依据《治安管理处罚条例》等行政法规和《刑法》予以惩处。
