商务部公告2005年第64号

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知名人物商品化权的商标法保护

霍昕


随着市场竞争的加剧，越来越多的商家开始挖空心思、想尽办法推销商品或者服务，以克服消费者对其商品不知明的担心。于是利用知名人物推广和宣传商品或者服务就应运而生。通过知名人物，可以使商品更加引人注目，富有魅力以及具有乐趣，还可以使人感到商品质量可靠，促使消费者对新商品或者服务接 受。广告中，明星为产品作“代言人”或者“形象大使”就是很好的例子。可以说，知名人物商品化已成为现代营销的重要特征。
一、知名人物商品化权的概念。
所谓知名人物商品化权是一个范围很广的概念，它是指将能够产生商业信誉的知名人物的姓名、肖像、声音、动作等人格形象因素进行商业性使用的无形财产权。①换言之，知名人物的商品化权就是其通过商业使用而取得经济利益的可能性。
知名人物商品化权具有以下特征：㈠权利的主体可以是知名人物本人、其创造者或者被许可使用的人。体育明星对其姓名或者肖像享有商品化权，迪斯尼公司对其虚构的人物享有商品化权。㈡权利的客体为知名人物的形象，即它以可确定知名人物身份的各类人格特征为权利的对象。知名人物的形象可以是真实的人物，如影视、体育明星的姓名、肖像或者其他特征；还可以是其他虚构的人物，如卡通人物米老鼠、蓝猫等。例如，在鲁迅后人与“鲁迅美术学院”案件中，鲁迅的肖像、姓名就是其商品化权的权利对象，受法律保护，任何人不得擅自进行商业使用。当然，知名人物不仅仅局限于“人物”的意义上，还包括其他一些事物或者活动的知名称谓。因此，更准确地说，知名人物商品化权就是知名形象商品化权。而且，作为保护对象的知名人物形象的范围本身有极大的弹性，并有扩大的趋势。㈢为商业目的使用。这里的“商业目的”是狭义的，是指广告或者促销商品，而不仅是在商业中使用或者追求利润。权利人对知名人物的特征主张商品化权，也常常是因为这些特征被他人用作商业目的。正如美国不正当竞争法第三次重述权威性地指出，知名权（即商品化权）通常并不包括在新闻报道、评论、娱乐、虚构或者非虚构作品中使用他人的特征，或者偶然在广告中使用该特征。②㈣知名人物商品化权的财产性。知名人物的肖像、姓名等特征，通过商品化可以转化为财产或者获得经济报酬，给知名人物的创造者、拥有人及其授权使用人带来经济利益。知名人物的形象之所以能够产生经济价值，主要是以下原因：⑴它可以吸引消费者对特定商品的注意。知名人物的姓名或者肖像等特征甚至可以作为区别商品的标识或者品牌，如李宁牌运动服以著名运动员李宁的名字作为商标，就很好地与其他品牌的运动服区别开来。知名人物的姓名或者肖像等也可以作为特定商品的装饰，增强其吸引力和显著性。⑵知名人物的姓名和图像也具有担保作用，能够刺激购买。将知名人物使用在商品上，能够引起消费者的强烈反响，也就是所谓的“名人效应”。⑶知名人物对特定商品的认可，可以使消费者有机会与公共人物联系在一起，无论这种联系是多么遥远。至少有许多消费者无意识地看中这种联系。③
二、 知名人物商品化权保护的意义。
商品化权是已发展成为保护知名人物特征的商业利益的权利。总体上说，知名人物商品化权利属于知识产权的范畴，即其本身是知名形象的创造者或者管理者的智力劳动成果，而且可以转化为商业价值，也是一种商业成果。尤其随着现代影像媒体的不断进步,作品越来越容易得到广泛的传播,作品中的主人公形象逐步为人所周知。而将这些角色的形象以至名称用于商品上或者服务上,往往会强烈地唤起消费者的消费欲望,取得商业上的成功。由于作品中的角色,特别是著名的角色,包含有巨大的经济价值,常被他人擅自在商业上使用,所以在法律上应当给予一定的保护。从表象上看，将知名人物注册为商标符合商标的形式性要求，与商标法关于商标的禁止性规定也不相冲突，但从实质看，商标注册人主观上存在借“名人效应”提高产品知名度的故意，客观上也实施了该行为，属典型的“搭便车”行为。这不仅不符合法律公平合理、诚实信用的原则，也有违社会公德。试想，将某知名人物的名字进行商标注册后，社会公众第一反应很可能是认为，此产品与该知名人物具有某种特定联系或者取得了权利人相应的授权。出于对该知名人物的认可，公众可能倾向于接受该商标的商品。因而，注册人的注册行为事实上无偿占用了他人的劳动成果，对产品来源和公众认识也是一种误导。同意该商标的注册申请，不仅侵害了知名人物的在先权利，也容易混淆商品来源，不利于稳定经济秩序和倡导良好社会风气。④

三、 我国的法律保护。
正是由于知名人物的商品化权具有如此重要的价值，运用法律保护知名人物的商品化权也就显得格外重要。从外国的立法和实践经验来看，知名人物商品化权的保护途径是多种多样的。最基本的途径就是反不正当竞争法、商标法、版权法以及其他法律保护途径。在这里仅从商标法的角度谈一下对商品化权的保护问题。商标法可以对知名人物商品化权进行有效的保护，知名人物的姓名、肖像、绰号或者照片等都可以注册为商标，按照商标法保护。如果他人擅自将知名人物的特征注册为商标，权利人可以以侵犯知名人物的商品化权而主张在先权利。例如，英国1994年商标法的一个重大修改是不要求注册人必须使用商标，为方便转让而注册商标是允许的。该规定可以适用于知名人物的商品化权利的保护。知名人物可以在许多商品或者服务上注册商标，然后许可他人使用。而且，商标法改革白皮书在建议撤销原来的注册人必须是使用人的规定时，就承认商标许可在叙述发展的知名人物商品化活动中就有重要作用。
我国商标法相应也做出了一些规定。《商标法》第八条：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作商标申请注册”。第九条：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。” 同时根据我国商标法的有关规定，商标注册实行“申请在先”兼“使用在先”原则。对于符合规定的予以初步审定并公告。在三个月公告期内没有任何人提出异议，期满予以核准注册。第四十一条：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条等规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者权利人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
四、 几个值得注意的问题。
1.“商业利用”的范围。由于商品化权只适用于对他人姓名、肖像或者形象的商业利用，特定的使用是否构成商业使用呢？在广告中的使用通常构成商业使用，在新闻报道、传记或者电影中的使用通常并不构成商业使用。但是，在商业使用与非商业使用之间存在着一个灰色区域，认定起来非常困难。一般来说，一些叙述性使用和指示性使用虽然被视为商业使用，但不构成侵犯商品化权。例如，美国一家报纸将其报道的体育新闻复制成宣传画（上面有体育明星的巨幅照片），并将其单独出售给公众。但是，法院认为该宣传画描述了一个“有新闻价值”的事件，以及报纸有权通过复制其发表的作品进行自我广告，这种使用受美国宪法保护。
2.知名人物的“形象”的范围。这涉及到商品化权的保护对象，也就是有标识意义的“资产”。最初，商品化权限于知名人物的“姓名”或者“肖像”的使用,后来随着时代的发展,将其扩展到识别知名人物的所有特征,包括姓名、绰号、面孔、画像、声音、（戏剧小说中的）人物角色以及其他特征。知名人物的特征对于促销商品是有价值的，知名人物具有防止他人擅自作商业使用的利益。美国“知名权”方面的权威学者J.Thomas McCarthy教授就指出，认定侵犯知名权的标准是原告能够在广告中被“识别出来”。例如，某著名主持人的开场白为社会公众所熟知，但如果有人未经授权使用在广告中，就有可能侵犯了权利人的商品化权。
3.知名人物知名的“标准”，也就是要求“众所周知”，这是必要条件。因为，如不知名，他人就利用不了它的竞争优势，即是被使用了也不影响竞争秩序和损害消费者利益，从而不具有知识产权法保护的意义。只能根据民法的一般条款，从保护公民的姓名权或者肖像权的角度来处理。而且，如果不要求知名度，就可能导致商品化权的滥用或者不当保护。根据《现代汉语词典》的解释，“知名”是指“著名”和“有名”，即知名需要达到一定的标准，要在一定的范围内才称得上具有“知名度”，这类似于知名商标的评定。商家利用知名人物的商品化权也是想通过知名人物的声誉，吸引消费者，提高企业的知名度从而获取商业利益。设想使用普通人张三或者李四的名字去申请注册商标，就有可能达不到它所期望的效果。因此对于知名人物的认定，既不能过于简单，也不能过于复杂，而要根据个案来处理。
注释：
①朱妙春著：《商标及专利纠纷案代理纪实》，知识产权出版社2003年版，第51页。
②孔祥俊著：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第506页。
③孔祥俊著：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第505页。
④万杰、明黎：《“刘老根”著作权与商标权的法律冲突》，载《电子知识产权》2003年第5期。


安徽省合肥市人民政府办公厅


关于印发合肥市行政处罚案件群众公议暂行办法的通知

合政办〔2010〕10号


各县、区人民政府，市政府各部门、各直属机构：

　　《合肥市行政处罚案件群众公议暂行办法》已经市政府第55次常务会议审议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一○年四月七日

　　　　　　　　　　　　　　　　合肥市行政处罚案件群众公议暂行办法

　　第一章　总　　则

　　第一条　为充分调动群众参与行政执法监督管理的积极性，完善全市行政执法案件公众参与机制，推动行政处罚自由裁量权依法、规范、合理、公开行使，根据《中华人民共和国行政处罚法》等有关法律法规，制定本办法。

　　第二条　本办法所称行政处罚案件群众公议，是指行政处罚实施主体在作出行政处罚决定前，将案件卷宗材料及处罚的初步意见提交群众公议团，由群众公开评议，并形成公议意见，提交行政处罚实施主体，作为处理行政案件的重要依据。

　　第三条　市本级行政处罚实施主体适用行政处罚一般程序办理的案件，应当按照本办法实行群众公议。

　　涉及国家秘密、商业秘密的案件，上级部门交办督办的紧急案件，以及其他不宜进行公议的案件，可以不实行群众公议。

　　第四条　行政处罚案件群众公议应当坚持公正、公开的原则，公议意见与行政处罚决定应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

　　第五条　监察机关应当会同市政府法制工作部门加强对行政处罚案件群众公议制度执行情况的监督检查。对应当实行群众公议的行政处罚案件而未按规定组织开展群众公议的，或者违反有关法律法规和本办法相关规定的，应当追究有关责任人的责任。

　　第二章　群众公议团

　　第六条　本办法所称的群众公议团，是指由公众代表组成，参与行政处罚案件民主公议的团体。群众公议团成员通过以下方式产生：

　　（一）从各级党代会代表、人大代表、政协委员中选聘；

　　（二）由民主党派、社会团体、企事业单位组织推荐；

　　（三）向社会公开招募。

　　群众公议团成员应当关心支持行政执法工作、具备相关的业务和法律知识。行政处罚案件群众公议工作规则由市政府法制工作部门另行制定。

　　第七条　群众公议团成员由市政府法制工作部门负责招募、选聘并进行日常管理；群众公议团成员任期3年，期满另行选聘。

　　第八条　群众公议团成员应当严格遵守工作规则，按时参加案件公议会议。

　　第九条　市财政预算每年应当安排行政处罚案件群众公议工作经费。

　　第三章　群众公议会

　　第十条　各行政处罚实施主体视当月行政处罚案件数量情况，适时提议召开行政处罚案件群众公议会议。

　　每次召开案件公议会议，应当从群众公议团成员中选择5至9人的单数，对有关案件予以评议。

　　第十一条　群众公议会前，行政处罚实施主体应当向群众公议团通报案件有关情况，就案件的违法事实、适用的法律法规、自由裁量标准等作出解读说明，提出行政处罚的初步意见，并接受群众公议团对案件相关情况的询问。

　　第十二条　群众公议团对有关案件评议时，行政处罚实施主体应当提交有关案件的卷宗材料，包括立案呈批表、调查报告、处罚告知审批表和告知书、当事人陈述申辩材料，以及调查笔录、勘察笔录、现场照片等相关证据材料。

　　第十三条　群众公议团成员应当独立地对行政处罚案件进行公议，针对是否应当给予处罚、给予何种处罚以及处罚的幅度，形成具体的公议意见，并认真填写《合肥市行政处罚案件群众公议意见表》，交案件承办行政处罚实施主体办理。

　　第十四条　行政处罚实施主体应当为群众公议案件提供必要的条件；群众公议团成员评议案件时，案件承办人员应当回避。

　　第四章　群众公议意见

　　第十五条　行政处罚实施主体应当根据群众公议意见，对案件及时作出处理决定。行政处罚实施主体的处理决定与群众公议意见不一致的，应当于10个工作日内向群众公议团成员书面说明，同时将处罚决定报市政府法制办公室备案。

　　第十六条　对有关案件的群众公议意见、最终处理结果，行政处罚实施主体应当通过市政务公开网站、本单位门户网站以及相关媒体及时向社会公开，自觉接受群众监督。

　　第五章　附　　则

　　第十七条　本办法由市政府法制办公室、市监察局负责解释。

　　第十八条　本办法自2010年4月10日起施行，有效期3年。