关于国营勘察设计单位有关财务问题的规定

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国家税务总局


国家税务总局关于强化跨境关联交易监控和调查的通知

国税函[2009]363号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局：
　　为了进一步规范特别纳税调整管理，防止跨国企业在金融危机背景下将境外企业的经营亏损转移至境内关联企业，根据《国家税务总局关于印发<特别纳税调整实施办法（试行）>的通知》（国税发〔2009〕2号）的规定，现就企业跨境关联交易监控与调查的有关问题明确如下：
　　一、跨国企业在中国境内设立的承担单一生产（来料加工或进料加工）、分销或合约研发等有限功能和风险的企业，不应承担金融危机的市场和决策等风险，按照功能风险与利润相配比的转让定价原则，应保持合理的利润水平。
　　二、上述承担有限功能和风险的企业如出现亏损，无论是否达到准备同期资料的标准，均应在亏损发生年度准备同期资料及其他相关资料，并于次年6月20日之前报送主管税务机关。
　　三、各地税务机关要加强对跨境关联交易的监控，重点调查通过各种途径将境外经营亏损（包括潜在亏损）转移到境内以及将境内利润转移至避税港的跨国企业，强化功能风险分析和可比性分析，选择合理的转让定价方法，确定企业的利润水平。
　　
　　


国家税务总局
　　 二○○九年七月六日
　　


　　关键词: 案例指导/刑事司法/判例/发展与完善
　　内容提要: 在刑事司法领域，案例指导制度有助于规范司法人员的刑事裁量权，弥补刑事立法之局限，保障法律适用标准的统一。发展和完善中国特色的案例指导制度，应遵循合法性、谦抑性、遵循先例、时效性、权威性原则，促进指导性案例的发布主体多元化、效力层级化、遴选标准科学化、形成机制诉讼化、指导方式明确化。


案例乃法治之细胞，案例指导制度是链接法治细胞的神经中枢。为总结司法经验，统一法律适用，提高司法质量，维护司法公正，最高人民检察院和最高人民法院（以下简称“两高”）于 2010 年先后出台了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》（以下简称《最高检察院案例指导规定》）和《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《最高法院案例指导规定》），之后，“两高”发布了第一批指导性案例，这些举措标志着中国特色的案例指导制度初步确立并付诸实施。无疑，在刑事司法中，案例指导制度有助于规范司法人员的刑事裁量权，弥补刑事立法之局限，促进司法尺度的统一，实现具体的刑事法治。但是，我国的案例指导制度必须借鉴域外判例法、判例制度的经验进一步发展和完善。本文拟从刑事司法的角度出发，基于我国法院、检察院系统关于案例指导制度的规范与实践，分析案例指导制度对刑事司法领域的指导作用，指出我国刑事案例指导制度应遵循的基本原则和存在的问题，提出完善我国刑事案例指导制度之建议。

一、案例指导制度在刑事司法领域的作用

（一）规范司法人员的刑事裁量权

英美法系的法官通过判例创制法律，但是大陆法系的法官也不是成文法的“自动售货机”。任何成文法都会给司法人员留下一定的裁量权，以应对法律的稳定性和社会发展流变、犯罪的复杂性、案件的多样化之间的矛盾。在刑事法领域，司法人员的裁量权主要体现在以下五个方面：第一，程序推进的裁量。在程序的运转过程中，从立案到侦查终结、提起公诉和宣判，司法人员都必须衡量案情是否符合法律规定的实体要件和程序要件。第二，证据的取舍以及证明力的判断。比如，非法物证、书证的收集是否影响司法公正，需要予以排除；具有瑕疵的证据是否需要其他证据予以印证以及能否印证，等等。第三，案件事实的认定。司法人员在证据规则框架之下根据现有证据依据自己的良心和理性来定案时，必须判定能否达到“事实清楚，证据确实、充分”的标准。第四，出罪与入罪。在定罪问题上，我国刑法第13 条规定的“情节显著轻微危害不大”的出罪定量因素和刑法分则中频繁出现的数额犯、情节犯等，无不给司法人员确定被告人的行为是否符合犯罪构成要件，留下很大的裁量空间。第五，量刑的裁量。尽管我国刑法要求对犯罪分子决定刑罚时应当根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度来判处，但是，针对个案究竟应从重、从轻、减轻处罚，应选择多大的幅度才能与上述因素相适应，与司法人员的裁量权有着很大的联系。总之，在刑事司法过程中，不论证据的运用、事实的认定，还是对法律的解释、推理、政策的考量，都充满着裁量的因素。案例指导制度用已决典型案例指导待决案件的裁决，在“抽象到具体”的法律适用过程中，增加了一个“具体到具体”的指引和参照[1]，更加有力地规范和约束了司法人员的自由裁量权。

（二）弥补刑事立法之局限，促进制定法的发展

按照法治主义的要求，法律不仅要有可预见性和稳定性，而且应当具有灵活性和延展性。罪刑法定是法治主义在刑事领域最基本的要求。为现代各国所采用的相对的罪刑法定原则摒弃了绝对罪刑法定原则的僵化和刻板，更能反映刑事立法的社会适应性并兼顾其稳定性和灵活性。“从抽象到具体”的司法解释以及“从具体到具体”的指导性案例中的裁判规则都有助于明确立法原意，弥补刑法典的局限，提升罪刑法定原则的功效。正如日本刑法学者木村龟二指出的那样，“罪刑法定主义要求犯罪的定刑化，不过，只以法律的规定，即使用多么精密的表达记述犯罪的成立条件，犯罪的定型化也只能抽象地规定。由于就各个具体的案件法院所下判断的积累，犯罪定型的具体内容开始形成起来，承认判例有这样的意义的形成机能，不但不违反罪刑法定主义，实际上勿宁说是罪刑法定主义的要求，此外，对否定犯罪成立或可罚性方面的判例的机能，也与罪刑法定主义没有矛盾。”[2]总之，指导性案例在不突破制定法框架的基础上，以真实案例的具体情境来解释制定法、提炼裁判规则，赋予了僵化的制定法本身生机与活力，增强了成文刑法的明确性和可预见性。案例指导制度与罪刑法定原则不仅不矛盾，而且有助于弥补刑事制定法之局限，当然，待指导性案例积累到一定程度，也会为制定法的进一步发展提供资源和素材。

（三）促进司法公正，提高诉讼效率

由于我国立法上坚持“易粗不易细”的指导思想，加之法律与法律、司法解释之间的冲突，司法人员职业素养的参差不齐等主客观原因，司法人员在办理刑事案件过程中，经常出现证据的适用、事实的认定、定罪和量刑上的“同案不同判”，引起社会大众对司法公正的质疑。比如广州许霆盗窃案和云南何鹏盗窃案，陕西药家鑫故意杀人案和云南李昌奎强奸、故意杀人案，还有《刑法修正案八》实施之后的系列醉驾入刑的案件的量刑，经过媒体报道，在社会上均引起了轩然大波。不同区域的司法人员在不同时期、不同环境之下对相同或者相似的案件的裁判大相径庭，不仅违背刑法适用上的平等原则，而且不利于保障当事人的合法权益，损害法律以及司法的权威性和公信力。

相对于抽象而稳定的法律和司法解释，指导性案例具有较强的适应性，能够及时地将抽象法条具体化，以案释法，有助于司法人员正确理解并适用法律，同时，通过个案提炼形成裁判规则，统一裁判的尺度。尤其是，“两高”通过公报、案例汇编、官方网站等媒介将指导性案例供各级司法机关乃至社会各界查询，让司法活动真正置于阳光之下，以社会大众参与监督的方式，来减少司法恣意。直观的指导性案例，在保证裁判结果大体一致的基础上，有助于吸纳当事人的不满，提高司法的社会认同感。同时，也有利于引导诉讼参与人，让其预见诉讼结果，选择正确的诉讼策略，实现息讼罢访，提高诉讼效率，节约司法资源。

二、我国刑事案例指导制度应遵循的基本原则

（一）合法性原则

案例指导制度应遵循合法性原则，意味着指导性案例的定位、报送、遴选、发布、适用程序等都必须符合法律、司法解释和司法政策的要求，案例指导制度在法律规定的范围内进行探索，不得违反法律的禁止性规定。合法性原则主要体现在：第一，从实体层面来讲，作为指导性案例的判决、裁定，其内容和审判程序必须符合法律规定。尤其是刑事指导性案例更应注重这一点。罪刑法定和程序法定原则是刑事法的重要基石。刑事指导性案例“重点不是创制裁判规则，以弥补法律空白，而是对现行法律条文中用语歧义、模糊、评价性、笼统等情况做出具体解释，并且该解释还要受到诸如禁止类推、严格解释、目的性限缩、审查无限、不能颠倒或转移证明责任、禁止重复评价以及法律涵义不明确、不得作影响法律的安定性的解释等法律原则或规则的限制”[3]，在适用刑事指导性案例时，司法人员也不得随意借题发挥，进行类推解释，突破指导性案例适用的范围。第二，从程序层面来看，对于指导性案例的定位、报送、遴选、发布、适用程序应当由法律或者司法解释事先明确加以规定，司法人员应当依据法律或者司法解释规定的程序具体适用案例指导制度。

（二）谦抑性原则

与其他部门法领域的案例指导所不同的是，刑事案例指导制度应遵循谦抑性原则。刑法的谦抑性原则要求，在抗制违法犯罪行为时，必须将刑法作为最后的手段。除非不得已适用刑法手段，否则，尽量采取其他的制裁措施，即使在适用刑法手段时，也尽量选取较轻处罚措施。刑事案例指导制度中的谦抑性原则主要体现在：一方面，在面对刑法中模棱两可的情形以及新类型案件时，如果可以不入罪，尽量不通过指导性案例将其入罪；如果能用较轻的刑罚手段处理或者不予处罚，就不适用较重的刑罚手段。另一方面，由于遴选、发布指导性案例需要耗费大量司法资源，所以，只有在当前法律或者司法解释本身无法给予司法人员明确的指引时，才可以用能够准确体现立法原意的指导性案例提炼出裁决规则，指导下级司法机关处理类似案件。

（三）遵循先例原则

遵循先例原则，是指特定机关发布的指导性案例将对之后的裁决具有一定的约束力，后续类似案件必须尊重指导性案例中所蕴含的法律原则和规则，下级司法机关不得恶意规避指导性案例，否则，将在法律上产生一定的实体后果和程序后果。遵循先例原则是中国特色案例指导制度借鉴西方国家判例法、判例制度最为核心的要素。但是，中西方的“遵守先例原则”有着很大的区别，我国的指导性案例不同于判例，它不是对法律的创制，不属于法律渊源，在效力上也只具有指导或者参考的作用。

（四）时效性原则

由于我国处于社会转型时期，新问题、新情况层出不穷，相应的纠纷和犯罪案件也逐步涌入司法实践之中。囿于刑事制定法和司法解释的滞后性、抽象性，指导性案例必须发挥自身优势，以其及时性、灵活性来应对现实之需。在刑事司法中，如果指导性案例的发布过于滞后或者指导性案例未及时更替，既可能造成短时期内执法标准的混乱，也可能影响到刑罚功能的有效实现。因而，司法机关应紧密围绕司法实践中亟待解决的法律问题，及时、准确、有效地发布和更新指导性案例，以统一法律的适用。

（五）权威性原则

案例指导制度应遵循的权威性原则，是指案例指导制度的建立和实施应由作为最高司法机关的最高人民法院、最高人民检察院统一组织和领导，指导性案例的遴选标准和程序、适用方法、发布方式等应当符合法律以及“两高”的规定。指导性案例的编选和发布主体应该限于较高级别的法院、检察院，以保障案例的质量，体现指导性案例的权威性。[4]当然，权威性原则和前述合法性是分不开的，只有保障了指导性案例本身的合法性和可接受性，才能确立指导性案例的权威地位，进而使案例的指导功能在各级法院、检察院以及当事人甚至每个普通公民中发挥作用。

三、我国刑事案例指导制度存在的问题

（一）指导性案例发布主体和效力的单一化

依据《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第 8、9 条的规定，最高人民法院有权发布指导性案例，高级人民法院有权发布参考性案例。按照《最高人民检察院案例指导规定》第 4 条的规定，最高人民检察院有权发布指导性案例。仔细分析“两高”先后发布的第一批指导性案例，不难发现，尤其是最高人民检察院第一批发布的三个指导性案例中有两个都是经过法院审判或者核准的案件，最高人民检察院可能基于公诉和抗诉业务体现检察监督职能的考虑，公布这两则指导性案例。其实，在笔者看来，在刑事、民事、行政诉讼业务上，检察院除了肩负着独有的职务犯罪侦查、起诉、抗诉等职能之外，检察院和法院的业务具有相通性。“两高”分头针对已经生效判决发布指导性案例，既浪费司法资源，也不利于司法统一性的实现和司法权威性的树立。此外，我国幅员辽阔，各省、自治区、直辖市之间以及各省、自治区、直辖市内各地区之间发展不平衡，会影响法律适用的具体标准（比如盗窃罪的具体数额标准），如果将各省、自治区、直辖市及其辖区之内各地区的法律适用标准都交由“两高”以指导性案例的方式予以统一的话，必然增加“两高”的工作压力，既不现实也没有必要。当然，盲目地赋予各级法院、检察院发布指导性案例的权力，也必然会损及指导性案例的权威性和司法的统一性。[5]如何协调司法的地域性和统一性之间的矛盾，是案例指导制度发展和完善过程中必须解决的难题。