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外交部 最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于处理涉外案件若干问题的规定

作者:法律资料网 时间:2024-05-09 13:43:35  浏览:9353   来源:法律资料网
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外交部 最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于处理涉外案件若干问题的规定

外交部 最高人民法院 等


外交部 最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于处理涉外案件若干问题的规定
外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部




各省、自治区、直辖市人民政府外事办公室,
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)、国家安全厅(局)、司法厅(局),国务院各部委、各直属机构外事司(局):
随着我国对外开放政策的实施,来华的外国人越来越多,外国人在华死亡、或者因违反中国法律而被拘留、逮捕和被起诉、判刑的涉外案件也相应增加。
我国已加入的《维也纳领事关系公约》和我国与一些国家签订的领事条约中,对派遣国公民在接受国被拘留、逮捕、审判或死亡时接受国所应承担的义务都作了原则规定。但在办案的实际工作中,对上述问题的具体处理,目前有的尚无规定,有的虽有规定,却与我国承担的多边或双边
条约义务相抵触。为此,对处理外国人在华死亡以及被拘留、逮捕和关押期间的探视等问题规定如下:
(一)涉外案件应依照我国法律规定办理,以维护我国主权。同时亦应恪守我国参加和签订的多边或双边条约的有关规定。当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时,应适用国际条约的有关规定。根据国际法的一般原则,我国不应以国内法规定为由拒绝履行所承
担的国际条约规定的义务。这既有利于维护我国的信誉,也有利于保护我国国民在国外的合法权益。
(二)涉外案件必须及时查证,依法处理。
凡对外国人予以治安行政拘留处罚的,公安部门依法处理后,应将有关案情、处理情况以及对外表态口径等及时呈报上级公安机关,并同时告知当地外事办公室。外事办公室应将当地公安部门通报的情况及时报告外交部。
凡拟对外国人予以刑事拘留或逮捕的一般案件,应按法律程序办理。但在执行拘留或逮捕前,主管公安、国家安全机关或检察院应及时将案情、处理意见和对外表态口径呈报其上级主管机关,并抄报外交部。
(三)涉外案件通知外国驻华使、领馆以及通知的时限问题,按下列原则办理:
1.关于外国人在华死亡后的通知问题。
凡属正常死亡的外国人,在通报公安部门和地方外事办公室后,由接待或聘用单位负责通知;如死者在华无接待或聘用单位,由公安部门负责通知。
凡外国人非正常死亡的和在案件审理中正常死亡的,由案件审理机关负责通知;在监狱服刑过程中死亡的,由司法行政部门负责通知。
通知时限,如死者所属国家已同我国签订的领事条约有规定的,按条约规定办理;如无此类条约规定,应按《维也纳领事关系公约》的规定和国际惯例尽快通知。
外国人在华死亡的善后处理,有接待单位的由接待单位负责;没有接待单位的,由公安机关会同有关部门共同处理。同时,尸体应做防腐处理并妥为保管。如需火化或解剖,应由死者家属或其所属代表团(队)长或所属国驻华使、领馆提出书面申请后方可进行。尸体运送出境,由死者
家属或其委托的代理人按我国有关规定办理手续。凡属正常死亡,医院可为死者出具《死亡证明书》;凡属非正常死亡,由公安机关或司法机关的法医出具《死亡鉴定书》。棺柩出境时,需持《死亡证明书》或《死亡鉴定书》以及医院出具的“防腐证明书”和防疫检疫所发给的“棺柩出境
许可证明书”。上述证明书均须一式两份,一份留存公安机关或接待单位,一份交给死者家属或其所属代表团(队)长或所属国驻华使、领馆;如在境外使用,原则上须办理领事认证。
出境前公安机关应将死者原持有护照上的有效签证注销或收缴其居留证件。
2.关于外国人被拘留、逮捕的通知问题。
(1)在设有外国驻华领事馆的辖区内,如有外国人被行政、刑事拘留或逮捕等情况,由有关省、自治区、直辖市公安或国家安全机关负责通知其所属国家驻华领事馆。在未设外国驻华领事馆的地区,由该地区公安或国家安全机关报公安部或国家安全部通知所属国的驻华使馆。
(2)外国人被司法拘留的,由人民法院负责通知所属国的驻华使、领馆。
(3)通知时限,凡外国人被拘留(含行政、刑事和司法拘留)或逮捕,如当事人所属国家已同我国签订的领事条约有规定的,按条约规定办理。如无此类条约规定的,亦应尽快通知。
(四)关于驻华使、领馆要求探视被拘留、逮捕和正在服刑的本国公民问题。
外国驻华使、领馆要求探视其被拘留、逮捕或正在监狱服刑的本国公民,应予以安排。
当事人被拘留期间和被逮捕后法院未判决前的羁押期间,探视的有关事宜分别由公安或国家安全机关和人民检察院安排;经法院判决后在监狱服刑期间的探视则由司法行政部门安排。需要同有关驻华使、领馆联系时,地方外事办公室或外交部可予以协助。
探视时限,如当事人所属国家已同我国签订的领事条约有规定的,按条约规定办理。如无此类条约规定,探视亦应尽快安排。
(五)凡未参加《维也纳领事关系公约》,也未同我国签订领事条约的国家,其公民在华死亡、被拘留、逮捕后是否通知其驻华使、领馆或是否准许探视,可视案情和两国关系决定。
(六)个别确因侦查需要,暂不宜通知有关驻华使、领馆,或暂不准其探视的特殊案件,主管部门应事先将主要案情、不宜通知、不准探视的理由,以及可能引起外交交涉的对策、口径等呈报其上级主管机关并商外交部后办理,必要时报中央批准后才能执行。
(七)重大涉外民事或刑事案件,在判决或判决公布前,主管部门应同外交部联衔将案情、对外表态口径等及时通报我驻外使、领馆。
(八)涉外民事或刑事案件的新闻报道,须在通知有关国家驻华使、领馆后,方可发表。
(九)外国驻华使、领馆如向我索要其公民被拘留、逮捕或审讯等有关材料,有关部门不直接提供。可请其通过外交途径向外交部或地方外事办公室提出。
(十)对与我国订有双边司法协助协定的国家,我各主管部门应按照协定的有关规定办理。
本规定下达之后,此前以最高人民法院、最高人民检察院、外交部、公安部、国家安全部、司法部作出的有关规定,与本规定有抵触的,一律以本规定为准。

附一:维也纳领事关系公约有关条款


第三十六条 与派遣国国民通讯及联络
一、为便于领馆执行其对派遣国国民之职务计:
(一)领事官员得自由与派遣国国民通讯及会见。派遣国国民与派遣国领事官员通讯及会见应有同样自由。
(二)遇有领馆辖区内有派遣国国民受逮捕或监禁或羁押候审、或受任何其他方式之拘禁之情事,经其本人请求时,接受国主管当局应迅即通知派遣国领馆。受逮捕、监禁、羁押或拘禁之人致领馆之信件亦应由该当局迅予递交。该当局应将本款规定之权利迅即告知当事人。
(三)领事官员有权探访受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民,与之交谈或通讯,并代聘其法律代表。领事官员并有权探访其辖区内依判决而受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民。但如受监禁、羁押或拘禁之国民明示反对为其采取行动时,领事官员应避免采取此种行动。
二、本条第一项所称各项权利应遵照接受国法律规章行使之,但此项法律规章务须使本条所规定之权利之目的得以充分实现。
第三十七条 关于死亡、监护或托管及船舶毁损与航空事故之通知
倘接受国主管当局获有有关情报,该当局负有义务:
(一)遇有派遣国国民死亡时,迅即通知辖区所及之领馆;
(二)遇有为隶籍派遣国之未成年人或其他无充分行为能力人之利益计,似宜指定监护人或托管人时,迅将此项情事通知主管领馆。惟此项通知不得妨碍接受国关于指派此等人员之法律规章之施行。
(三)遇具有派遣国国籍之船舶在接受国领海或内国水域毁损或搁浅时,或遇在派遣国登记之航空机在接受国领域内发生意外事故时,迅即通知最接近出事地点之领馆。

附二:参加“维也纳领事关系公约”国家名单



中华人民共和国 叙利亚
塞浦路斯 塞舌尔
印度 不丹
伊朗 吉布提
伊拉克 马拉维
约旦 苏里南
科威特 海地
老挝 佛得角
黎巴嫩 阿尔及利亚
尼泊尔 贝宁
阿曼 埃及
巴基斯坦 扎伊尔
菲律宾 奥地利
土耳其 比利时
阿拉伯联合酋长国 捷克斯洛伐克
孟加拉 肯尼亚
赤道几内亚 马达加斯加
加蓬 马里
加纳 毛里求斯
南朝鲜 摩洛哥
尼日尔 意大利
尼日利亚 列支敦士登
卢旺达 卢森堡
塞内加尔 挪威
索马里 波兰
突尼斯 葡萄牙
喀麦隆 罗马尼亚
布基纳法索 西班牙
莱索托 瑞典
坦桑尼亚 瑞士
英国 厄瓜多尔
南斯拉夫 萨尔瓦多
冰岛 危地马拉
梵蒂冈 圭亚那
澳大利亚 洪都拉斯
斐济 牙买加
新西兰 墨西哥
汤加 巴拿马
巴布亚新几内亚 秘鲁
基里巴斯 特立尼达和多巴哥
丹麦 阿根廷
芬兰 玻利维亚
法国 巴西
德意志联邦共和国 智利
希腊 哥伦比亚
爱尔兰 哥斯达黎加
古巴 尼加拉瓜
多米尼加 巴拉圭
图瓦卢 乌拉圭
多哥 委内瑞拉
莫桑比克 加拿大
朝鲜 印度尼西亚
巴哈马 圣多美普林西比
美国 日本
参加签字但未获其本国立法机构批准的国家
中非 以色列
刚果 利比里亚
科特迪瓦

附三:中国同外国签订的领事条约有关条款

1.中华人民共和国和美利坚合众国领事条约
第三十一条 关于派遣国国民死亡的通知
接受国主管当局获悉派遣国某国民在接受国死亡时,应立即通知派遣国有关领事官员,并应其请求送给一份死亡证书或其他证实死亡文书的副本。
第三十二条 关于死亡国民财产的通知
(一)接受国有关地方当局获悉由于派遣国国民在接受国死亡而遗有财产但在接受国未留下具名的继承人或又无遗嘱执行人时,应尽速将此事通知派遣国的领事官员。
(二)接受国有关地方当局获悉死者在接受国遗有财产不论该人属于何国国籍,根据死者遗嘱或按照接受国的法律,居住在接受国之外的派遣国国民在其中可能有利益时,应尽速将此事通知派遣国的领事官员。
第三十四条 临时保管派遣国死亡国民的钱和物
如果非永久居住在接受国的派遣国国民在接受国临时逗留或过境时死亡,而其在接受国内又无法律代表时,在接受国法律允许的范围内,领事官员有权立即临时保管该国民所有的钱、文件和个人用物,以便转交给该国民的继承人、遗嘱执行人或其他授权接受这些财物的人。
第三十五条 与派遣国国民联系
(一)领事官员有权在其领事区内与派遣国的国民联系和会见。必要时,可为其安排法律协助和译员。接受国不应以任何方式限制领事官员和派遣国国民的会见。
(二)领事区内遇有派遣国国民被逮捕或受到任何形式的拘禁,接受国主管当局应立即通知,最迟于该国民被逮捕或受拘禁之日起的四天内通知派遣国领事馆,如果由于通讯设备方面的困难在四天内无法通知派遣国领事馆,也应设法尽快通知。应领事官员要求,应告知该国民被逮捕或
受到何种形式拘禁的理由。
(三)接受国主管当局应立即告知该派遣国国民本条所给予的同领事官员进行联系的权利。
(四)领事官员有权探视被逮捕或受到任何形式拘禁的派遣国国民,包括根据判决处在狱中的此等国民,以派遣国或接受国语言、文字与之谈话和通信,并可协助安排法律代表和译员。探视应尽快进行,最迟于主管当局通知领事馆该国民受到任何形式拘禁之日起的二天后,不应拒绝探
视。探视得按重复方式进行。经领事官员请求,两次探视之间的间隔不应超过一个月。
(五)倘遇派遣国国民在接受国受审判或其他法律诉讼,有关当局经领事官员请求应告知对该国民提出的指控,并应允许一位领事官员旁听审判或其他法律诉讼。
(六)对于适用本条规定的国民,领事官员有权供给装有食品、衣服、医药用品、读物和书写文具的包裹。
(七)领事官员得请接受国当局协助查明派遣国国民的下落。接受国当局应尽可能提供所掌握的一切有关情况。
(八)本条所载各项权利的行使,应遵照接受国的法律。但是,此项法律的适用,务使本条所规定的这些权利的目的,得以充分实现。

2.中华人民共和国和苏维埃社会主义共和国联盟领事条约
第十一条 同派遣国国民联系
(一)领事官员有权在领区内同派遣国国民联系和会见。接受国不应以任何方式限制派遣国国民同领馆联系及进入领馆。
(二)遇有派遣国国民在领区内被逮捕、被拘留或被以其他方式剥夺自由时,接受国主管当局应在发生上述情况后七天内通知领馆。
(三)领事官员有权探视被逮捕、被拘留或被以其他方式剥夺自由或监禁的派遣国国民,同其交谈或通讯,并为其提供法律协助。接受国主管当局对领事官员的探视请求应在通知后三日内作出安排,以后在合理期限内继续提供探视机会。
(四)接受国主管当局应立即将本条第一、二款规定的权利通知被逮捕、被拘留或被以其他方式剥夺自由的派遣国国民。
(五)领事官员在行使本条所规定的权利时,应遵守接受国的有关法律规章。
第十二条 监护或托管
(一)在领区内未成年或无充分行为能力的派遣国国民需要指定监护人或托管人时,接受国主管当局应通知领馆。
(二)领事官员有权在接受国法律规章允许的范围内保护未成年或无充分行为能力的派遣国国民的权益,必要时,可为他们推荐监护人或托管人,并监督他们的监护或托管活动。
(三)如法院或其他主管当局认为,由于某种原因被推荐的人是不可接受的,领事官员可另行推荐。
第十三条 代表派遣国国民
(一)遇有派遣国国民不在当地或由于其他原因不能及时保护自己的权益时,领事官员可在接受国法院或其他机构面前代表该国民或为其安排适当代表,直至该国民指定了自己的代表或本人能自行保护其权益时为止。
(二)领事官员在执行本条第一款规定的职务时,应遵守接受国的法律规章。
第十四条 协助派遣国国民
(一)领事官员有权了解派遣国国民在接受国的居留和工作情况,并向他们提供必要的协助。
(二)领事官员有权请求接受国主管当局协助查寻永久居住或临时居住在接受国境内的派遣国国民的下落。接受国主管当局应尽可能提供有关情况。
(三)接受国主管当局在获悉造成派遣国国民死亡、失踪、重伤的意外事故后,应迅即通知领馆。领事官员有权要求接受国主管当局提供有关事故的情况,并采取必要措施保护受害的国民的利益。
(四)在与接受国法律规章不相抵触的情况下,领事官员有权接受、临时保管和转交派遣国国民的证件、现款和贵重物品。
第十五条 保护遗产的措施
(一)接受国主管当局获悉派遣国国民在接受国死亡时,应尽快通知领馆,并应领馆请求免费提供死亡证书或其他证明死亡的文件副本。
(二)如死亡的派遣国国民在接受国遗有财产,接受国主管当局应尽速通知领馆有关遗产、继承人、受遗赠人以及有无遗嘱的情况。
(三)当接受国主管当局清点和封存本条第二款所述遗产时,领事官员可请求准其在场。
(四)在接受国永久居住的派遣国国民死亡后遗留在接受国境内的财产,包括动产和不动产,均按接受国的法律处理。但是动产中的绝产,应移交给派遣国领事官员处理。
(五)如派遣国某一国民作为遗产继承人或受遗赠人有权继承或受领一位任何国籍的死者在接受国的遗产,且该派遣国国民不在接受国境内,接受国主管当局应将该国民继承或受领遗产事宜通知领馆。
(六)遇有派遣国国民有权或声称有权继承在接受国境内的某项遗产,但本人或其代表不能在遗产诉讼中到场时,领事官员可直接或通过其代表在接受国法院或其他机构面前代表该国民,直至被代表的人指定自己的全权代表或可自行维护其权益时,此种代表权即行终止。
(七)领事官员有权接受非接受国永久居民的派遣国国民在接受国应得的遗产或遗赠,并将该遗产转交给该国民。
(八)遇有派遣国国民在接受国临时逗留期间死亡,如死者在接受国无亲属或代表,且其遗留物品未涉及其逗留期间所承担的义务的,领事官员有权领取、保管和转交其遗留物品。
(九)根据本条第六、七、八款规定,领事官员将遗产或遗赠转交给在接受国境外的继承人或受遗赠人时,应遵守接受国的法律规章。

3.中华人民共和国和蒙古人民共和国领事条约
第二十六条 保护派遣国国家和国民的权益
(一)领事官员有权保护派遣国及其国民的权益。
(二)遇有派遣国国民不在或因其他正当理由,不能及时在接受国保护自己的权益时,领事官员有权在领区内接受国主管当局面前代表该国民或为其安排适当代表,这种代表权一直持续到该国民指定自己的代表或自行保护其权益时为止。
(三)领事官员在进行本条第二款规定的活动时,应遵守接受国的法律规章。
第二十九条 财产继承和遗产保护
(一)接受国主管当局应尽速将派遣国国民的死亡和有关其遗产、遗产继承人、受遗赠人以及遗嘱的情况通知派遣国领事官员。在领馆要求时,应提供死亡证书或证明死亡的文件副本。
(二)如果派遣国某一国民作为遗产继承人或受遗赠人有权继承或受领一位任何国籍的死者在接受国的遗产,且该派遣国国民不在接受国境内,接受国主管当局应将该国民继承或受领遗产事宜通知领馆。
(三)领事官员有权执行有关派遣国国民遗产继承方面的下列职务,并可由本人或通过自己的全权代表行使这一权利:
(1)可在接受国主管当局登记遗产和制作有关记录时到场;
(2)为保护遗产而同接受国主管当局进行联系;
(3)如果非永久居住在接受国的派遣国国民在接受国逗留期间死亡,遗有财物,且其在接受国无亲属或代表,则应由领事官员按照派遣国法律处理有关国民的现金、文件和财物。
(四)派遣国国民死亡后在接受国境内留下的绝产中的动产,应将其移交给派遣国领事官员。
(五)遇有派遣国国民有权或声称有权继承在接受国境内的某项遗产,如本人或其代表不能在遗产诉讼中到场时,领事官员可直接或通过其代表在接受国法院或其他主管机构前代表该国民。
(六)如果法院或其他主管当局决定把遗产或其变卖后的款项交给不在接受国居住的身为派遣国国民的遗产继承人或受遗赠人,则应将该遗产或变卖后的款项移交给代表该国民的派遣国领事官员。
(七)如派遣国国民财产无人保护时领事官员可以指派财产保护人。
(八)领事官员在执行本条第三、四、五、六、七款规定的职务时,应遵守接受国的法律规章。
第三十条 指派监护人或托管人
(一)在领区内无行为能力或无充分行为能力的派遣国国民按接受国法律需要指定监护人或托管人时,接受国主管当局应通知领馆。
(二)领事官员有权在接受国法律规章允许的范围内保护无行为能力或无充分行为能力的派遣国国民的权益,必要时,可为他们推荐或指定监护人或托管人。领事官员有权对监护人或托管人的活动进行监督。
第三十一条 同派遣国国民联系
(一)领事官员可与本国国民会见和联系,为其提供建议,其中包括尊重接受国法律以及一切协助,必要时采取措施提供法律协助。
(二)接受国主管当局逮捕或以其他方式拘留派遣国国民,应在逮捕或拘留后七天内通知派遣国领事官员。
(三)如接受国主管当局逮捕或以其他方式拘留或监禁派遣国国民,派遣国领事官员有权在通知该国民被逮捕或拘留后的三天内与其会见和联系,并为其提供法律协助。领事官员在合理期限内可继续探视。
(四)领事官员寻找在接受国境内失踪的派遣国国民时,可请求接受国主管当局协助。接受国主管当局应尽可能提供有关该国民的情况。
(五)接受国不得以任何方式阻碍派遣国国民前往本国领馆或同领馆进行联系。

4.中华人民共和国和匈牙利人民共和国领事条约
第三十九条
(一)遇有派遣国国民在领区内被拘留、被逮捕或被以任何其他方式剥夺自由时,接受国主管当局应不迟延地、最迟不超过七天就此通知领馆。
(二)领事官员有权探视被拘留、被逮捕或被监禁的派遣国国民,同其联系和谈话,并为其提供法律协助。接受国主管当局对领事官员探视该国民的请求应在通知后不迟延地、最迟不超过三天作出安排,以后在合理期限内继续提供探视机会。
(三)接受国主管当局应立即将本条第一、二款规定的权利通知被拘留或被逮捕的派遣国国民。
(四)领事官员在行使本条第二款权利时应符合接受国的法律规章。但接受国法律规章的适用不应限制本条规定的权利的实现。
第四十条
当接受国主管当局获悉派遣国国民在接受国死亡、失踪、重伤或有严重困难时,应不迟延地通知领馆,并应请求提供死亡证书或其他证明死亡的文件副本。
第四十一条
当死亡的派遣国国民在接受国内留有财产,或派遣国国民在属任何国籍的死者在接受国内的遗产中享有利益时,接受国主管当局应不迟延地通知领馆。
第四十二条
如死亡的派遣国国民在接受国留有财产,但在接受国无继承人或受遗赠人时,领事官员可同接受国主管当局联系,并有权按照接受国法律规章采取适当措施保护和保存该财产。当接受国主管当局清点财产和采取保护措施时,领事官员可请求准其在场。
第四十四条
遇有不在接受国定居的派遣国国民在接受国临时逗留时死亡,如死者在接受国无亲属或代表及无负债,领事官员有权领取和保管其遗留物品,并转交给有权接受该物品的人。

5.中华人民共和国和捷克斯洛伐克共和国领事条约
第十一条
(一)领事有权在领事区域内保护派遣国国家、公民和法人的权利和利益。
(二)领事在执行职务时可以同领事区域内的有关机关联系,并且可以请求有关机关给予协助。

6.中华人民共和国政府和波兰人民共和国政府领事条约
第十五条 保管证件和物品
(一)在符合接受国法律规章的情况下,领事官员有权临时保管派遣国国民的证件、现款或贵重物品。
(二)领事官员也有权接收派遣国国民在接受国遗失的物品,以便转交失主。
(三)遇有非永久居住在接受国的派遣国国民在接受国死亡,接受国主管机关应保护死者遗留在该国的所有物。并将其交给领事官员,无须经过司法程序。领事官员应偿付死者在接受国的所有欠款,但以这些财产的价值为限。
第十六条 建立监护或委托关系
(一)在接受国境内永久居住的派遣国国民需要建立监护或委托关系时,接受国主管机关应通知领事官员。
(二)领事官员应就本条第一款所指事项同接受国主管机关进行合作,必要时,可推荐监护人或委托人。
第十七条 拘捕通知和探视
(一)遇有派遣国国民被拘禁、逮捕或以任何其他方式剥夺自由,接受国主管机关应尽速通知领事官员,通知不得迟于采取该措施后的第七天。
(二)领事官员有权探视被拘禁、逮捕或以任何其他方式剥夺自由的派遣国国民,以便同其交谈,为其提供协助,包括法律辩护并与其通讯。探视应尽速进行,但自通知之日起三天后接受国主管机关不应拒绝探视,以后在合理期限内可继续再行探视。
(三)领事官员有权探视在接受国被监禁的派遣国国民。
(四)接受国主管当局应将本条规定的各项权利告知有权享受此权利的当事人。
(五)本条所规定的各项权利应依接受国法律规章行使之。但接受国法律规章的适用应不限制这些权利的实施。
第十八条 事故和死亡通知
(一)遇有造成派遣国国民死亡或重伤的事故,接受国主管机关应迅速通知领事官员。
(二)接受国主管机关获悉派遣国国民在接受国死亡时,应立即通知领事官员并应领事官员请求免费提供死亡证书或其他证明死亡文件的副本或抄本。
第十九条 关于遗产的职务
(一)如派遣国国民作为遗产继承人或遗赠受领人,有权继承或受领一位死者在接受国境内的遗产,不论死者为何国国籍,接受国主管机关应尽速将该国民开始办理继承和受领遗产事宜通知领事官员。
(二)如派遣国国民在接受国死亡并在接受国留有遗产,接受国主管机关应将该国民的遗产内容、遗产所在地、受权接受遗产人的所在地通知领事官员。如死者立有遗嘱,经领事官员请求,接受国主管机关应将遗嘱的副本送交领事官员。
(三)遇有派遣国国民有权或声称有权继承在接受国境内的某项遗产,但本人不在或不能出席诉讼,领事官员可直接或通过其代表在接受国法院或其他机关面前代表该国民,并无需出示授权书,直至该国民本人或他指定的代表担负起保护其权益时为止。领事官员代表派遣国国民时,应
遵守接受国的法律规章。
(四)接受国主管机关应采取本国法律规章规定的一切适当措施保护本条第二款所述的遗产,并将所采取的措施通知领事官员。清点、封存、拆封、变卖或采取某种措施保护遗产时,领事官员有权到场。
(五)继承诉讼或其他正式程序一经结束,接受国主管机关应立即通知领事官员,并尽速将领事官员所代表的当事人所继承的遗产或遗产份额在减除债务和税款后转交领事官员。
(六)领事官员有权领取在接受国无永久住所的派遣国国民应获得的遗产份额或遗赠,以及属于遗产的抚恤金、赔偿金、养老金、保险金及其他应收款,以便转交有权接受该遗产的国民。
(七)领事官员将本条第五、六款所提及的财产和现金转出接受国时,应遵守接受国的法律规章。

7.中华人民共和国和南斯拉夫社会主义联邦共和国领事条约
第十八条 剥夺自由和会见
接受国主管当局应:
(一)不迟延地将派遣国国民在领事区内被剥夺自由的情况通知领事馆;
(二)不迟延地传递领事馆和根据具有最后效力的司法判决或其他当局的决定而被拘留、被逮捕或服刑的派遣国国民之间的信息;
(三)使领事官员能够尽快会见以任何方式被剥夺自由的派遣国国民,并为其安排法律代表,除非接受国的法律规章不允许这样做;
(四)使领事官员能够依照接受国的法律规章会见在监狱中的派遣国国民并同他谈话。
第十九条 事故通知
接受国主管当局应不迟延地通知离出事地点最近的领事馆关于造成派遣国国民死亡、重伤或承受严重物质损失的公路事故或铁路事故。
第二十条 死亡通知
(一)接受国主管当局应不迟延地将派遣国国民的死亡通知派遣国领事馆,同时提供有关继承人、他们的住址或停留地、遗产内容等一切所知情况。
(二)接受国主管当局获悉在派遣国死亡的某一派遣国国民的遗产系在接受国境内,或某一派遣国国民是已死的某一非派遣国国民的继承人时,应随即按照本条第一款的规定办理。
(三)领事馆如果先于接受国当局得知派遣国国民的死亡,应立即通知接受国主管当局。
第二十一条 突然死亡和失踪
(一)派遣国国民如在接受国过境或逗留时死亡或失踪,接受国当局应将该国民身边的财物和金钱,在扣除欠款后,连同清单交给派遣国领事馆,无须其他手续。
(二)如缔约一方的国民在缔约另一方的船只上或飞机上死亡或失踪,属于死者或失踪者的个人财物应连同清单就近送交死者或失踪者所属国主管当局或其使馆或领事馆。
第二十二条 保护遗产的措施
(一)如果死亡的派遣国国民的遗产在接受国境内,接受国法院或其他主管当局应根据要求或根据职权,采取必要措施保护和适当处理遗产,并应不迟延地通知派遣国设在附近的领事馆。
(二)领事馆应立即将立遗嘱人的死亡、遗嘱和遗产内容通知身为派遣国国民的继承人,以便他们能够亲自或通过代表参加继承程序。在派遣国国民不在场或者没有指定代表时,领事官员有权未经专门授权在接受国主管当局前进行的继承程序中代表该国民,直到本人担负起保护自己权
利的任务或指定代表时为止。
(三)领事官员如代表派遣国国民临时保管该国民有权继承的金钱和其他动产,他应向接受国主管当局提供证据表明他已将金钱或其他动产转交给该国民。

8.中华人民共和国和朝鲜民主主义人民共和国领事条约
第十一条 同派遣国公民联系
(一)领事官员有权在领区内同派遣国公民联系和会见。接受国不应限制派遣国公民同领馆联系及进入领馆。
(二)遇有派遣国公民在领区内被逮捕或拘留时,接受国主管当局应在该公民被逮捕或拘留后七天内通知领馆。
(三)领事官员有权探视被逮捕、拘留或监禁的派遣国公民,同其交谈或通讯,并为其提供法律协助。接受国主管当局对领事官员的探视请求应在通知后三日内作出安排,以后应定期提供探视机会。
(四)接受国主管当局应立即将本条第二、三款规定的权利通知被逮捕、拘留或监禁的派遣国公民。
(五)领事官员在行使本条所规定的权利时,应遵守接受国的有关法律规章。
第十四条 协助派遣国公民和法人
领事官员有权了解派遣国公民和法人在接受国的情况,并向他们提供必要的协助。
(二)领事官员有权请求接受国主管当局协助查寻派遣国公民的下落。接受国主管当局应尽可能提供有关情况。
(三)领事官员在接受国履行对派遣国公民进行教育并帮助他们遵守接受国法律的职务。
(四)接受国主管当局在获悉派遣国公民死亡、失踪、重伤等意外事故后,应迅即通知领馆。领事官员有权要求接受国主管当局提供有关事故的情况,并采取必要措施保护受害的公民的利益。
(五)在与接受国法律规章不相抵触的情况下,领事官员有权接受和临时保管派遣国公民或法人的证件、现款和贵重物品。
第十五条 保护遗产的措施
(一)接受国主管当局获悉派遣国公民在接受国死亡时,应迅即通知领馆,并应领馆请求免费提供死亡证书或其他证明死亡的文件副本。
(二)如永久居住在接受国的派遣国公民死亡,并在接受国有遗产,但在接受国无遗产继承人或遗嘱执行人时,接受国主管当局应尽速通知领馆。
(三)当接受国主管当局接受保管本条第二款所述遗产时,领事官员可请求准其在场。
(四)如派遣国某一公民作为遗产继承人或受遗赠人有权继承或受领一位任何国籍的死者在接受国的遗产,且该派遣国公民不在接受国境内时,接受国主管当局应将该公民继承或受领遗产事宜通知领馆。
(五)遇有派遣国公民或法人有权或声称有权继承在接受国境内的某项遗产,但本人或其代表不能在遗产诉讼中到场时,领事官员可直接或通过其代表在接受国法院或其他机构面前代表该公民或法人。
(六)领事官员有权接受非接受国永久居民的派遣国公民在接受国应得的遗产或遗赠,并将该遗产转交给该公民。
(七)如果非永久居住在接受国的派遣国公民在接受国死亡,而其在接受国无亲属或代表时,领事官员有权立即临时保管该公民所有的钱、文件和个人用物,以便转交给该公民的继承人、遗嘱执行人或其他授权接受这些财产的人。
(八)领事官员在执行本条第五、六、七款职务时,应遵守接受国的法律规定。

9.中华人民共和国和德意志民主共和国领事条约
第三十八条 同派遣国国民联系
(一)领事官员有权同派遣国国民联系和会见,在其同接受国当局交往以及由该当局处理的事务中给以支持和帮助,保证其得到律师或他人的帮助,并介绍译员。
(二)接受国不应以任何方式限制派遣国国民同领馆的联系及进入领馆。
第三十九条 在处理派遣国国民刑事诉讼事务中的权利
(一)接受国主管当局应通知领事官员关于派遣国国民在接受国被暂时拘留、逮捕或以别的方式限制个人自由的情况。通知应在该国民被暂时拘留、逮捕或以别的方式限制个人自由的七天之内发出。
(二)领事官员有权同被暂时拘留、逮捕或以别的方式限制个人自由或在接受国监禁的派遣国国民会见和联系。会见应在该国民被暂时拘留、逮捕或以别的方式限制个人自由后的十天之内批准,可以隔适当时间重复会见。
(三)接受国主管当局应向当事的派遣国国民说明他按本条享有的权利。
(四)本条所称的权利应按接受国法律行使,但以这些权利并不因此而被取消为前提。
第四十条 监护和托管
(一)接受国主管当局应将需要为居住或停留在接受国的派遣国国民安排监护人或托管人的所有事项通知领事官员。
(二)领事官员有权就为派遣国国民安排监护人或托管人的事情同接受国主管当局联系,并建议安排适当的人为监护人或托管人。
第四十一条 保管物品
(一)在符合接受国法律规章的情况下,领事官员有权:
(1)为派遣国国民保管文件、现金、贵重物品和其他属于他们的物品;
(2)从接受国主管当局领取派遣国国民在接受国停留期间所遗失的文件、现金、贵重物品和其他物品,转送给物主。
(二)按第一款加以保管的物品,只有在不违反接受国法律规章的情况下,方可带出接受国国境。
第四十二条 送达文件
领事官员有权在接受国法律规章允许的范围内,向派遣国国民送达派遣国法院或其他主管当局拟送交的文件和文书。
第四十三条 向领事官员通报情况
(一)领事官员有权了解派遣国国民在接受国生活和工作的情况,必要时,向他们提供协助。
(二)接受国当局应协助领事官员了解派遣国国民的情况,以便领事官员同这些国民联系或会见。
(三)接受国主管当局在获悉造成派遣国国民死亡或重伤的事故后,应立即通知领事官员。
第四十四条 处理遗产事务
(一)接受国主管当局应不迟延地将派遣国国民在接受国死亡的消息通知领事官员,并免费提供死亡证书和其他证明该国民死亡的文件。
(二)接受国主管当局应向领事官员提供一切所知的关于在接受国死亡的派遣国国民的遗产情况。
(三)在接受国遗产诉讼中,如派遣国国民是继承人或其他要求继承遗产者,接受国主管当局应通知领事官员。
(四)如派遣国国民在接受国留下遗产,或派遗国国民是继承人或其他要求继承遗产者,领事官员有权请求接受国主管当局采取保护、保存和管理遗产的措施。领事官员可按接受国法律规章协助实施这些措施。
(五)如派遣国国民是继承人或其他要求继承遗产者,但该国民或其代表不在接受国境内,领事官员可为继承人或其他要求继承遗产者安排代表。
(六)领事官员有权在遗产诉讼结束后从接受国主管当局接收属于遗产的财产,以便转交给在接受国无住所的派遣国国民。
(七)如派遣国国民在接受国短暂逗留期间死亡,其财产无法转交代理人,接受国主管当局应将该国民所带入的个人物品、现金和贵重物品转交给领事官员。
(八)第六和第七款中所述财产的转交和出境,应遵守接受国的法律规章。

10.中华人民共和国政府和大不列颠及北受尔兰联合王国政府关于在曼彻斯特设立中国总领事馆和在上海设立项国英领事馆的协议
第八条
(一)领事官员有权在其领区内与其本国国民联系和会见,接受国不得以任何形式限制派遣国国民与领馆联系或进入领馆。
(二)在其领区内遇有派遣国国民被捕、被监禁或以任何其它形式被拘留,接受国有关当局应尽可能快地通知,最迟于该国民的个人自由受到限制之时起七天内通知派遣国领馆。领事官员要求探视上述国民,接受国有关当局应于通知领馆该国民的个人自由受到限制之日起二天后安排。


第九条
本协议未提及的领事事宜将由缔约双方政府按照1963年4月24日《维也纳领事关系公约》的有关规定,通过友好协商,本着互相谅解和合作的精神进行解决。

11.中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于设立领事机构的协议
第六条
领事官员有权在其领区内与其本国公民联系和会见,驻在国不得以任何形式限制派遣国公民进入领事馆。在其领区内,遇有派遣国公民被逮捕、监禁或以任何其它形式被拘留,驻在国有关当局应不迟延地通知领事馆。领事官员要求探视上述公民,驻在国有关当局一俟条件允许,最迟应
于该公民个人自由受到限制后的第十四天准予探视,并允许以后按合理的间隔重复探视。本条所述的权利应在驻在国的法律和规章范围内执行。然而,这些法律和规章务须使上述权利之目的得以充分实现。
第七条
中华人民共和国和法兰西共和国之间的领事关系以1963年4月24日签订的维也纳领事关系公约和本协议的规定为准。
本协议第五条和第六条的规定也适用于两国的外交使团行使领事职务。

12.中澳关于中国在悉尼和澳大利亚在上海或广州设立总领事馆的换文
五、领事官员的主要职务包括如下:
(一)在国际法准许的范围内,在接受国内保护派遣国及其国民和法人的正当权益。
(二)发给派遣国国民护照或身份证件,并发给拟赴派遣国旅行人员的签证或其他适当文件。
(三)公证派遣国国民出生、结婚、离婚、死亡证明文件;认证派遣国或接受国机关所发文件上的签字和印章。
(四)如遇派遣国国民因不在当地或其他原因不能于适当时候自行维护其正当权益时,在遵守接受国现行规定和程序的情况下,为这些国民安排适当的代表,以便按照接受国的法律规章申请采取临时措施以保护这些国民的正当权益。
六、领事官员与派遣国国民之间相互可以通讯及会见。
七、遇有派遣国国民在接受国死亡时,如果接受国主管当局得悉有关情况,应将此事通知派遣国总领事馆。
八、如果派遣国国民在接受国内被逮捕或以任何方式被拘留,而本人提出要求时,接受国主管当局得悉该有关情况时应将此事立即通知派遣国总领事馆,并将应领事官员会见被逮捕者或被拘留者的请求,根据情况作出适当的安排。领事官员将不代表被拘留国民采取行动,倘若该国民明
确表示反对采取这种行动。

13.中加关于中国在温哥华和加拿大在广州或上海设立总领事馆及关于两国公民到对方国家访问、定居等问题的换文
(六)如果派遣国的一个公民被逮捕或以任何其他方式被拘留,而他本人提出请求,或者如果领事机关,或在领事机关设立之前,派遣国的大使馆提出请求,接受国的当局将按其请求通知领事机关或大使馆,并不迟延地准予探望。



1987年8月27日
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论刑事证人制度之完善

廖修文


内容提要

  刑事证人制度的核心问题是证据问题,证人证言在证据体系中占有重要地位,两大法系在规范证人证言、保证证人证言的来源以及对证人的保护等方面形成了较为发达的证人制度。我国还没有建立起完整的证人制度。在刑事诉讼方面,有关证人制度的规定散见于刑法、刑事诉讼法和相关司法解释。法律制度的不完善,导致实践的混乱。证人不作为、不出庭作证、出庭作伪证甚至翻证的现象屡见不鲜,而法律却缺乏相应的调控手段,其负面影响是显而易见的:司法资源浪费、司法公正受到质疑、司法权威受到挑战——正因为如此,理论界和实务界都在竭力探求建立一种完善的证人制度。一种制度的建立不仅仅是“头疼医头,脚疼医脚”,应当从公正的角度,平衡各种关系,合理地安排具体规则。证人制度的核心问题是权利义务问题,由此派生出国家义务和证人义务、国家意志和证人意志、国家利益和证人利益三对关系,如何安排具体制度以平衡这三种关系,是我国证人制度是否完善的标志。本文才这三对关系出发,对完善我国证人制度作了一些有益的探索。


一、引言

  现行刑事诉讼法第四十一条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。”根据这一规定,所有证人都必须在法庭上直接作证,并且经过控辩双方的质证、法庭认证后才能作为定案的依据。它要求所有证人所提供的证言,必须以口头的形式直接在法庭上陈述,而不允许只用证人的证言笔录材料来认定案件事实并作为定案的依据。但是,建议与立法、司法以及证人自身的原因,刑事证人作证的现状可以概括为:证人难找;找到证人不一定作证;愿意作证的不一定如实作证;如实作证的不一定愿意出庭作证;出庭作证的其证言不一定稳定。这种现状已经严重影响了刑事诉讼的顺利进行。其中最为突出的问题是证人不愿意出庭作证。究其原因,主要还是立法的原因。我国刑事证人制度没有形成完整的体系,有关证人制度散见于刑法、刑事诉讼法和相关司法解释,其主要问题是:
(一)国家义务和证人义务不平衡
  我国现行刑事证人制度的有关规定片面强调证人的作证义务而忽视了证人的权利。刑事诉讼法第四十八条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”。这种义务是绝对的,不容置疑的。但是,对于证人因为作证受到的经济损失和人身威胁,刑事诉讼法没有相关规定或只有一些原则性规定,无法解决证人的实际问题。国家应当承担的义务和国家赋予证人的义务失去了平衡。在大陆法系和英美法系国家,都规定了证人有领取报酬的权利 ,而我国却无相应规定。对于证人的人身安全,刑法和刑事诉讼法的规定也极不到位。刑法第三百零八条规定了打击报复证人罪,但对于打击报复证人要达到怎样的后果才构成犯罪没有司法解释明确规定。对于在现实生活中,证人遭受打击报复没有达到犯罪程度的情况,刑法无法调整而又没有相应法律予以救济。刑事诉讼法第四十九条第一款规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保证证人及其近亲属的安全。”但是,人民法院和人民检察院既无专门保护证人的机关,也没有专门保护证人的人力和物力。刑事诉讼法第四十九条第二款规定:“…尚不够刑事处罚的,依法给与治安处罚”。用《治安管理处罚条例》来制裁对证人及其近亲属的打击报复行为,不足以威慑违法犯罪份子,也不足以激励证人勇敢地站出来作证。实际上,这些和证人有关的法律关系既不是刑法调整的范畴,也不是刑事诉讼法调整的范畴,更不是治安管理处罚法调整的范畴,这些法律关系应当归属于专门的证人制度法。
(二)国家意志和证人意志不平衡
  我国刑事证人制度对证人不作证、不如实作证、作伪证的行为无相应强制和制裁措施,国家意志严重缺位。一是对证人不作证,不配合的行为无法律约束。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百四十一条规定:“证人应当出庭作证”。但这一法律规范是不严谨的,只有行为模式而没有设定法律后果。没有法律后果的义务谈不上义务。在司法实践中,最高人民检察院在1998年5月还出台了一个“九条卡死”的规定,严禁对证人采取任何强制措施。 司法机关对证人不作证、不出庭作证的行为无能为力,听之任之。二是对证人不如是作证的法律责任不明确。刑事诉讼法第九十八条规定:“询问证人,应当告知他应当如实提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任”,但具体是什么责任,并不明确。三是对证人作伪证惩处不力。刑法第三百零五条规定了伪证罪,由于没有司法解释配套,司法实践中对证人作伪证的现象不好操作,使那些藐视法律的人继续藐视法律,法律工作作者也只有感叹“人而无信,不知其可”。对于作伪证尚不构成犯罪的,司法实践中怎样处理,法律没有专门规定。在司法实践中,侦查人员发现证人作伪证后往往不做笔录,或做完笔录后不予采信,对证人没有任何制裁。有些法院在庭审过程中发现证人作伪证后根据最高人民法院关于执行《中人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百八十四条规定,对证人作伪证的行为处以罚款或者拘留,但该条是针对诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序而规定的,并不是专门针对证人作伪证的。
(三)国家利益和证人利益不平衡
  我国刑事证人制度对历史传统和证人的人权没有相应思考,几乎是空白。如证人有没有在一定条件下的免证权,有没有反对强迫自证其罪的特权,或者在作出不利于自己的证言后可不可以免于追诉等等。我国民事诉讼司法解释对亲属间的证言效力有所规定,但还没有上升为免证权。 1998年10月5日,我国签署加入联合国《公民权利和政治权利的国际公约》,该公约第十四条第三款第七项规定:“受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言或者被迫承认有罪”。反对强迫自证其罪的特权已经成为一项刑事诉讼的国际标准,它不仅适用于犯罪嫌疑人、被告人,而且也适用于证人。这是衡量一个国家法治程度和文明程度的标志之一。我国应当顺应世界法治文明的潮流,履行国际义务,不仅要保护犯罪嫌疑人、被告人的人权,也要保护证人的人权。
  刑事证人作证现状的负面影响是严重的。一是司法公正受到质疑。证人应当出庭作证和如实作证,接受控辩双方的质证,是证人对国家的义务。然而,大量的证人不出庭作证,控辩双方无法质证,司法公正难于实现。立法者以其粗放、弹性的立法技术,在刑事证人制度方面制定了一些模糊规则,在实践中难以统一认识,难以执行,违背了立法者的初衷目标和价值取向。二是司法权威受到挑战。刑事证人不如实作证、不出庭作证和作伪证的现象大量存在,既有可能放纵犯罪,也有可能罪及无辜。这种现状在潜移默化地影响其他社会成员,形成了漠视法制、藐视司法的可悲局面。“社会主义法制的内涵不仅要求有法律的相对完备,而且还要要求保持法律的权威性。法制精神的基本内容之一就在于强调法律作为一种非人格化的最高权威”。 我国刑事证人制度残缺不全,使法律秩序紊乱了,使执法、守法与违法的边界模糊了。三是浪费了司法资源。刑事证人不如实作证、不出庭作证和作伪证,不仅增大了证人作证的随意性,而且增大了法官采纳证言的随意性,影响了案件质量,浪费了有限的司法资源。如何改变刑事证人作证不容乐观的现状,消除不良影响,当务之急是制定一部证人制度法,完善刑事证人制度,以期引导、规范证人作证。

二、立法模式

  刑事诉讼的核心问题是证据问题,全部诉讼活动都是在围绕收集和运用证据进行的。证人证言在证据体系中占有重要地位。为了实现刑事诉讼的目的,即追诉犯罪和保护人权,世界各国在证人资格、证人保护以及保证证人证言的来源等方面形成了较为发达的证人制度。从立法模式来看,主要有三种形式:一种是在刑事诉讼法典中设立专门章节规定刑事证据以及证人内容,如德国、法国、意大利、日本和俄罗斯等国。第二种是制定单独的证据法典,如英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度等国。第三种是制定专门的证人制度,如英国1892年的《证人保护法》,美国1984年的《证人安全改革法》,澳大利亚1993年的《证人保护法》,我国台湾2000年的《证人保护法》等等。我国目前还没有建立起系统的刑事证人制度,要建立一套相对完备的形式证人制度,首先必须考虑采用什么样的立法模式。笔者认为,如果只从刑事证人制度入手,将刑事证人制度应有的内容添加到现行刑事诉讼法中,或者将现行刑事诉讼法中有关证人的内容加以扩展补充,也是不现实和难以做到的。证人制度作为刑事证据制度的重要组成部分,现行刑事诉讼法显然无法满足和容纳刑事证人制度应有的内容。在证据法典中规定有关证人制度的内容有其合理性,但并不能包含有关证人制度的全部内容。因此,笔者建议将现行刑法、刑事诉讼法和相关司法解释中有关证人制度的内容分离出来,结合我国传统,借鉴他人先进经验,制定一部统一的、完整的、独立的刑事证人制度法。

三、完善标准

  法律是调整社会关系的。一部法律是否完善,主要看其调整的社会关系是否达到某种平衡。美国学者乔.撒马哈指出:在宪政民主中,平衡是刑事程序法的最基本的特性。这种平衡存在于政府权力与个人隐私、自由、财产权利之间,但刑事程序法还包含其他因素的平衡,主要有:社会与个人之间的平衡,目的与手段之间的平衡,正式规则与自由裁量之间的平衡,保持这些平衡是困难的。证人制度的核心问题是权利义务问题,由此派生出国家义务和证人义务、国家意志和证人意志、国家利益和证人利益三对关系。这三对关系是否平衡,是判断我国刑事证人制度是否完善的标准。
(一)国家义务和证人义务的平衡
  刑事诉讼的目的在于追诉犯罪,保护人权,这是国家的责任。国家在实现这一责任的过程中,调动了公安机关、检察机关、审判机关、司法机关等国家机器,也调动了大量的证人。国家赋予司法机关相应职能,为他们提供了必要的经费和装备,而且这些经费和装备都是由纳税人承担的,但国家在赋予证人作证义务时却没有给与证人相应的补偿和必要的补偿。在刑事诉讼中,证人是国家的证人而不是当事人的证人,证人履行的是对国家的义务而不是对当事人的义务。在法理学上,公民在享有权利时必须履行义务,同样,在履行义务时必须享有权利。或者说没有无权利的义务,也没有无义务的权利。证人作证时在履行特定的义务,不能让其只履行义务而不享受权利。作为一个公民,证人除了履行纳税义务外,还履行了因为其特殊经历而产生的不可替代的作证义务,这对证人来说是额外的义务,这种义务的履行对国家和社会来说具有重要价值,有必要对证人的作证行为给予保护和补偿。“国家有义务提供若怠于或者疏于履行义务就必须承担相应的法律责任”。 国家不仅要提供这种特殊保护和补偿, 而且要给予证人实在的救济途径。为保证刑事诉讼顺利进行,实现刑事诉讼的目的,国家对证人的义务和证人对国家的义务应该是平衡的、相称的。证人不应因为作证而承担额外负担,如承担因作证产生的费用,承担因作证受到的打击报复,否则,证人就会承担双份义务,一份是证人对国家的义务——在刑事诉讼中作证,一份是国家对证人的义务——对证人给予补偿和保护,这实际上是国家转嫁了自己应尽的义务。当权利义务失去平衡时,任何人都会选择趋利避害,在刑事诉讼中,一些本来可能作证的人正是因为这种双重义务,选择了逃避作证。现行刑事诉讼法强调了证人对国家的义务而忽视了国家对证人的义务,从证人制度上来说,这是一种根本上的缺陷。要完善我国的刑事证人制度,就必须正确设定证人对国家的义务和国家对证人的义务。只有这两个义务平衡了,完善我国证人制度才有基础,否则,永远都只能是跛脚的。
(二)国家利益和证人利益的平衡
  刑事诉讼中,国家利益在于维护、恢复被犯罪所侵犯的客体,这种利益不是通过个案来实现的,二是通过对所有犯罪的追诉来实现的。但是,如果每个个案都损害了某些证人的利益的话,那么这种损害的积累同样可以破坏某种需要稳定的社会关系。当这种破坏积累到一定程度,足可以抵消刑事诉讼所带来的利益,或者阻碍刑事诉讼所带来的利益。在刑事诉讼中,证人向国家作证,维护了国家利益,但有时证人利益也有必要维护。在一定条件下,当证人证言与其本人利益、家庭利益和职业利益相冲突时,国家利益可以对证人利益作出一定让步,以维护国家利益和证人利益的平衡,从而保护隐藏在证人利益之后的社会关系。“社会极度重视某些关系,宁愿为捍卫保守秘密的性质,甚至不惜失去与案件结局关系重大的情况。” 实际上,当证人证言与其自身利益、家庭利益或职业利益相冲突时,其内心是矛盾的,很难保证其证言的客观公正性,刑事诉讼的目的自然也无法达到,国家在刑事诉讼中的利益也不能实现。换个角度说,社会是个人的集合,如果个人的利益得不得尊重,那么整个社会就很难说是和谐的社会;家庭是社会的基本细胞,亲情伦理是维系社会稳定的支柱之一,如果法律强迫亲属之间相互揭发、相互指证,那么社会稳定就会动摇;职业是个人生存的基本手段,各行各业都有其特定的游戏规则,以维持本行业健康有序的发展,如果证人证言破坏了这种特点的游戏规则,就会破坏这个行业的内在秩序,最终影响证人的生存。由此可见,国家利益对证人利益让步,虽然可能损害某一具体案件的处理结果,但是维护了个人利益背后的社会关系,这种社会关系的稳定,也是国家所需要的,甚至是最重要的,这实质上是国家在刑事诉讼中的局部和国家在社会中的整体利益的平衡。
(三)国家意志和证人意志的平衡
  国家意志和证人意志是否平衡,是判断刑事证人制度是否完善的又一标准。一般来说,国家在保护个人利益和社会利益之间应保持合理的平衡,同理,在刑事诉讼中,国家在保护证人权利和追求刑事诉讼利益之间也应保持合理的平衡。刑事诉讼体现的是国家意志,要求证人作证是国家意志的体现,具有法律强制力,理所当然应得伸张。证人在刑事诉讼中作证,也体现了证人的意志,为保证证人证言客观公正,证人意志亦应得尊重,但这种尊重不是无原则的迁就。现阶段,国家对待证人的态度是矛盾的:如果说重视证人,在立法却没有落实对证人的经济补偿和人身保护;如果说轻视证人,在司法上却强调对证人不能采取任何强制措施。既不给予证人实在的权利,也不给予证人过硬的制裁,这不是平衡,而是失范。在这种情况下,证人不作证、不出庭作证似乎又是国家意志的默许,是国家对证人随意性的纵容。本应得到伸张的国家意志,在保护证人权利和追求刑事诉讼利益之间失去了合理的平衡。为了保证刑事诉讼是顺利进行,实现刑事诉讼利益,国家必须对证人无故不履行作证义务甚至作伪证的行为给予制裁。

四、制度安排

  一种制度的建立不仅仅是“头疼医头,脚疼医脚”,应当从公正的角度,平衡各种关系,合理地安排具体规则。我国的刑事证人制度应该包括证人资格、证人义务、证人的免证权和豁免权、证人的保护和补偿、法律责任等几个部分。
(一)证人资格
  本文所讨论的证人是指在刑事诉讼各个阶段向司法机关提供证言的人,不仅仅限于向法庭提供证言的人。 现行刑事诉讼法第四十八条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”。据此,证人只要了解案件情况,那么不论他与当事人有何种关系,从事何种职业,也不论他对案件情况的了解从何而来,都可以作为证人,他向公安机关、检察机关、人民法院提供的证言都有证据效力。刑事诉讼法第四十九条还规定:“生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非,不能正确表达的人,不能作为证人”。由此可见,一个成年人只要在生理上和精神上没有任何缺陷,且了解案件的真实情况,就有证人资格。从表面上看,本条规定了证人的三个标准:一是知道案件情况;二是能够辨别是非;三是能够正确表达。但该条没有详细地规定证人的资格,其内容并不十分明确,缺乏操作上的统一性。
1、不是所有知道案件情况的人都可以作证
  现行刑事诉讼法规定“凡是”知道案件情况的人都可以作证不够科学。在形式诉讼中,被告人、被害人、法定代理人、辩护人、警察、检察官、法官等等,他们都或多或少知道案件情况,但他们不能对所有案件事实充当证人。一般情况下,对某一案件事实充当了证人的人,对于案件事实就不能再具有其他身份。比如警察,目睹了案件事实,成为案件的证人后就不能进行侦查,反之,对案件进行侦查后就不能作为证人。
2、证人只能就亲身体验作证
  现行刑事诉讼法没有明确规定“知道”的途径。证人陈述的情况往往包括证人的亲身体验、间接感知,以及证人的意见,对于哪一种情况才能作为证人证言,法律应该作出明确规定。笔者认为,证人提供的应当是其亲身体验的案件事实,而不是间接感知以及证人的意见。英美法系规定证人只能陈述自己的亲身体验,并且对这种体验能够表达出来让他人理解。
3、证人可以对犯罪事实以及其他情况作证
  对于“案件情况”的具体内容,现行刑事诉讼法也没有具体规定。所谓案件情况,不仅仅指犯罪事实,还应该包括犯罪嫌疑人、被告人的个人情况和有关犯罪嫌疑人、被告人犯罪前后的表现事实,以及有关程序性的事实和证据事实。这些事实都是案件情况的范畴,那么,是否知道其中某种情况的人即可作为证人,还是只有知道犯罪事实的人才能作为证人?在司法实践中,对于了解上述情况的人一般都被当做证人,立法应当考虑将实践经验上升为法律。
4、证人只需对待证事实具有辨别能力和表达能力即可
  刑事诉讼法第四十八条第二款还规定:“生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非,不能正确表达的人,不能做证人”。但是何为不能辨别是非、不能正确表达的人,法律并没有明确规定。笔者认为,应当将待证事实与证人的年龄、智力状况和精神健康状况的具体情形联系起来,只要对案件事实有辨别能力和表达能力即可有资格作证,而不必强调对一切事物都有辨别是非的能力。
经过以上分析可以得出结论:⑴证人是对待证事实有亲身体验的人;⑵证人是对待证事实有辨别能力和表达能力的人;⑶证人是对待证事实不具有其他身份的人。
(二)证人的两大义务

文化部关于2001年音像市场管理暨“扫黄”“打非”工作的通知

文化部


文化部关于2001年音像市场管理暨“扫黄”“打非”工作的通知
文化部
文市发(2001)1号




各省、自治区、直辖市文化厅(局),音像市场行政管理部门:
为贯彻落实《中共中央办公厅、国务院办公厅关于转发〈中央宣传部、中央政法委、新闻出版署关于2001年“扫黄”“打非”行动方案〉的通知》(中办发〔2000〕29号),在“十五”计划的开局之年进一步提高民族音像业竞争力,促进音像市场健康有序发展,现将2001年音像市场工作的有关事项通知如下:
一、指导思想和主要任务
今年的音像市场工作要以文化部确定的音像市场管理和发展的指导思想为基础(见文市发〔2000〕19号),以贯彻实施修订后的《音像制品管理条例》和相关文件为契机,以“压缩总量、调整结构、规范发展”为重点,大力整顿市场秩序,为提高民族音像业竞争力创造良好环境。
(一)压缩总量。要逐步改变全国许多地区音像经营单位过小过滥的状况。今年内要基本完成关闭剩余的音像制品集中经营场所的任务。继续压缩整顿录像放映厅。文化部要在深入调查研究的基础上,制定全国城市音像制品经营单位量化调控的指导性意见。各地也要制定量化调控的规划,使音像流通能力与音像出版生产力和群众消费水平相适应。
(二)调整结构。要采取一系列措施优化音像业结构,快速壮大民族音像经营单位的实力,应对我国加入WTO后面临的国际音像业的挑战。要择优扶强,吸引社会资本进入音像业。一方面扶持音像专营单位发展城市及跨地区连锁经营、区域性批销中心、超市以及电子商务等经营形式;另一方面支持新华书店、百货业超市连锁和邮政等系统开拓发展音像经营业务。
(三)规范发展。要通过一系列规范措施,大力促进民族音像业的有序、健康发展。对全国音像制品经营单位按照新的规定进行重新审核登记,淘汰一批规模小、经营差、有严重违法行为的经营单位。认真执行音像单位仓库登记备案等项制度,特别要运用信息化手段规范音像发行单位的经营行为。举办音像市场建设成果推展活动,开展创优、评优和扶优活动,推动音像市场的基础建设和规范发展。
二、工作安排
(一)根据中央“扫黄”“打非”工作部署,1-3月对应在3月前完成关闭和整顿工作的集中经营场所进行检查。在此基础上,文化部将制定今年关闭集中经营场所的计划。6-7月,开展第二阶段“扫黄”“打非”集中行动,重点打击政治性非法出版物和盗版盗印活动,迎接和庆祝中国共产党建党80周年。
(二)3月,启动开展全国音像批发、零售单位创优、评优、扶优活动,下半年评选表彰优秀音像批发和零售单位。
(三)5月,开展第三届全国音像市场法制宣传周活动。
(四)上半年和下半年分别在上海和广东举办音像市场建设成果推展活动,介绍、推广上海和广东音像市场建设和管理的先进经验。
(五)配合《音像制品管理条例》的修改,修订和发布文化部制定的有关文件。筹备召开全国音像市场管理工作会议,部署音像市场的治理和发展工作。
(六)加强音像制品进口管理,改组文化部音像制品内容专家审查委员会。
(七)10-12月,全面检查音像制品集中经营场所关闭情况。
(八)不断完善中国音像市场网,并利用该网推进音像市场管理的信息化和规范化。
三、工作要求
今年的音像市场管理工作是文化市场管理工作的重点,要按照新的法规文件改革管理体制和机制,调整市场结构,整顿市场秩序,特别是取缔关闭集中经营场所的工作已进入最后的攻坚阶段,任务繁重,难度增大。各级文化和音像市场行政部门要充分争取和依靠当地党委、政府的领导和支持,以饱满的政治热情和高度的责任感努力完成全年各项工作任务。
(一)按照中办发〔2001〕29号文件和文化部《文化市场行政执法错案责任追究暂行办法》的要求,制定落实音像市场管理责任制和责任追究制度。各级文化、音像市场行政部门及其稽查机构要探索试行定人、定点、定时检查制度。特别是基层管理部门要在机构改革中理顺管理体制,对音像市场实现归口管理。要巩固和加强基层稽查队伍建设。
(二)根据《音像制品管理条例》和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等规定,凡发现经营含有国家禁止传播内容的音像制品的,除作出行政处罚外,应当交公安、司法机关处理;发现经营其他非法音像制品1500张(盒)以上的,除作出行政处罚外,应当交公安、司法机关处理。
发现5万张(盒)以上非法音像制品仓库的,要报省、自治区、直辖市文化、音像行政管理部门备案,发现10万张(盒)以上的,报文化部备案,并提请公安机关追根溯源,追查犯罪嫌疑人。
(三)对今年“扫黄”“打非”行动方案和文化部确定取缔关闭的集中经营场所,必须按期全部清场。对限期整治的市场,文化部和有关省级音像市场管理部门要采取明察暗访方式进行检查。凡发现1家经营淫秽、反动音像制品,或3家以上经营走私、盗版音像制品的,即为整治不达标,必须予以关闭。
(四)按照国务院《互联网信息服务管理办法》和文化部有关通知要求,对利用互联网从事音像制品经营活动依法进行监管。各省、自治区、直辖市文化、音像市场行政部门应当在2001年4月1日前配备有关设备,落实负责人员,开展监管工作。落实情况通过电子邮件报送文化部文化市场司备案(E-mail:yx@ccnt.gov.cn)。文化部通过其主办的中国音像市场网(av.ccnt.com.cn)发布音像市场管理的政策法规信息和各地工作情况,请各地做好有关信息的上报工作。
(五)改进和完善音像制品运输传递管理措施。广东省文化厅要会同有关部门对公路、铁路、航空托运站场音像制品托运活动进行一次全面清理整顿。整顿结束后可采取招标等办法对音像制品托运实行定点管理,明确主管部门、委托人、托运站场和承运人之间的责任关系,切实堵住非法音像制品流通渠道,保护合法音像制品货畅其流。具体方案报文化部同意后实施。


2001年1月15日

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