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国家司法考试违纪行为处理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 03:11:51  浏览:9982   来源:法律资料网
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国家司法考试违纪行为处理办法

司法部


中华人民共和国司法部令

  第114号《国家司法考试违纪行为处理办法》已经2008年9月11日司法部部务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。2005年7月29日司法部令第97号发布的《国家司法考试违纪行为处理办法》同时废止。   

  部长 吴爱英

  二〇〇八年九月十六日

  

国家司法考试违纪行为处理办法

  第一条 为加强国家司法考试管理,严肃考试纪律,保证考试顺利实施,根据《国家司法考试实施办法》的有关规定,制定本办法。

  第二条 本办法适用于国家司法考试报名人员、应试人员、考试工作人员。

  第三条 司法行政机关根据本办法对国家司法考试报名人员、应试人员、考试工作人员的违纪行为进行处理。

  根据本办法规定由监考人员对违纪行为进行处理的,监考人员应当依照规定进行处理,并接受司法行政机关的监督。

  第四条 处理国家司法考试违纪行为,应当做到事实清楚、证据确凿、程序规范、适用规定准确。

  第五条 报名人员提供虚假证明材料或者以其他形式骗取报名的,由其报名所在地司法行政机关作出报名无效的决定;已经参加考试的,由省、自治区、直辖市司法行政机关给予其当年考试成绩无效的处理;已经取得法律职业资格的,由司法部撤销授予法律职业资格的决定,并收回、注销其《法律职业资格证书》。

  第六条 应试人员有下列行为之一的,由其所在考场场内监考人员给予口头警告,并责令改正;经口头警告仍不改正的,由场内监考人员报考点总监考人决定给予其责令离开考场的处理,并报考区所在地司法行政机关决定取消其本场考试成绩:

  (一)违反规定随身携带书籍、笔记、报纸、稿纸、电子用品、通讯工具等物品进入考场的;

  (二)考试开始前答题或者考试结束后继续答题的;

  (三)考试开始三十分钟后仍未按规定在试卷、答卷(答题卡)标明的位置填写、填涂姓名、准考证号或者不粘贴条形码的;

  (四)考试期间交头接耳、左顾右盼的;

  (五)在考场内喧哗、走动或者有其他影响考试秩序行为的;

  (六)未在与本人准考证号相符的位置就座答题的;

  (七)答题用笔不符合规定的;

  (八)抄写试题或者本人答案带出考场的;

  (九)考试期间违反规定擅自出入考场的;

  (十)有需要给予相应处理的其他违纪行为的。

  有前款第(一)项规定情形的,在给予相应处理的同时,应当责令应试人员将有关物品交由场内监考人员统一保管。

  第七条 应试人员有下列行为之一的,由其所在考场场内监考人员报考点总监考人决定给予其责令离开考场的处理,并报考区所在地司法行政机关决定给予其当年考试成绩无效的处理:

  (一)抄袭、查看、偷听违规带进考场的与考试内容有关的文字、视听资料的;

  (二)考试开始后被查出携带电子作弊设备的;

  (三)以讨论、互打手势等方式传递答题信息的;

  (四)与他人交换试卷、答卷(答题卡)的;

  (五)偷看、抄袭他人答案或者同意、默许、协助他人抄袭本人答案的;

  (六)在答卷(答题卡)上作提示标记或者在非署名处署名的;

  (七)故意损毁试卷、答卷(答题卡)、条形码或者将试卷、答卷(答题卡)带出考场的;

  (八)有需要给予相应处理的其他违纪行为的。

  第八条 应试人员有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市司法行政机关决定给予其当年考试成绩无效、二年内不得报名参加国家司法考试的处理;当场发现的,由考点总监考人决定给予其责令离开考场的处理,并经考区所在地司法行政机关报省、自治区、直辖市司法行政机关按照前述规定处理:

  (一)由他人冒名顶替或者互以对方身份参加考试的;

  (二)在考试过程中使用通讯工具、电子用品接收或者发送与考试内容相关信息的;

  (三)故意妨碍监考人员或者其他考试工作人员履行职责的;

  (四)威胁、侮辱、殴打监考人员或者其他考试工作人员的;

  (五)有其他严重作弊或者严重扰乱考场秩序行为的。

  有前款规定情形,构成违反治安管理行为的,移交公安机关处理。

  第九条 应试人员有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市司法行政机关决定给予其当年考试成绩无效、终身不得报名参加国家司法考试的处理;当场发现的,由考点总监考人决定给予其责令离开考场的处理,并经考区所在地司法行政机关报省、自治区、直辖市司法行政机关按照前述规定处理:

  (一)有第八条第一款第(一)项、第(二)项规定情形,情节严重的;

  (二)指使、组织考试作弊或者参与有组织作弊的;

  (三)有其他特别严重作弊行为的。

  有前款规定情形,涉嫌犯罪的,移交司法机关处理。

  第十条 在评卷过程中发现的下列涉嫌作弊情形,由评卷专家组确认:

  (一)应试人员在答卷(答题卡)上做提示标记;

  (二)应试人员答卷(答题卡)笔迹前后不一致;

  (三)两卷以上(含两卷)答案文字表述、答案信息点错误高度一致(雷同)。

  确认前款规定情形的具体标准,由国家司法考试中心制定。评卷专家组确认应试人员有前款规定情形并有其他相关证据证明其作弊行为成立的,由司法部根据其作弊事实和情节,依照本办法的相关规定给予当年考试成绩无效、二年内或者终身不得报名参加国家司法考试的处理。

  第十一条 考试工作人员有下列行为之一的,司法行政机关应当停止其继续参加考试工作:

  (一)不认真履行考务工作职责的;

  (二)违反国家司法考试有关规定,造成后果的。

  第十二条 考试工作人员有下列行为之一的,司法行政机关应当停止其继续参加考试工作,并作出禁止其再从事司法考试工作的处理,同时给予相应处分或者建议其所在单位给予相应处理;涉嫌犯罪的,移交司法机关处理:

  (一)对不符合报名条件的人员准予报名、发放准考证的;

  (二)纵容、包庇报名人员、应试人员违纪的;

  (三)考试期间擅自将试卷、答卷(答题卡)带出或者传出考场的;

  (四)擅自变动每场考试开始或者结束时间的;

  (五)未经批准擅自交换负责监考考场的;

  (六)采用明示或者暗示的方式协助应试人员答卷的;

  (七)在运送、接收、保管试卷等环节丢失、损毁试卷,在监考、评卷、成绩核查等环节丢失、严重损坏答卷(答题卡)的;

  (八)指使、组织考试作弊或者参与有组织作弊的;

  (九)在考试开始前泄露试题内容的;

  (十)外传、截留、窃取、擅自开拆未开考试卷或者偷拆已密封答卷(答题卡)的;

  (十一)偷换、涂改答卷(答题卡)或者私自变更成绩的;

  (十二)未经批准向社会发布有关考试信息的;

  (十三)利用考试工作便利索贿、受贿或者谋取其他不正当利益的;

  (十四)有其他严重违纪行为的。

  第十三条 监考人员或者其他考试工作人员在考试过程中发现应试人员有本办法规定违纪行为的,在依照本办法实施现场处理措施的同时,可以对违纪人员作弊用的工具、材料及相关试卷、答卷(答题卡)采取必要的保全证据措施,并应当将应试人员违纪的事实、情节,查收的作弊证据以及现场处理情况,在《违纪行为处理报告单》上作出记录,并由二名以上监考人员或者其他考试工作人员签字确认。

  考试结束后,《违纪行为处理报告单》及有关证据,经考点总监考人审查确认后,报送考区所在地司法行政机关。

  第十四条 对报名人员、应试人员、考试工作人员违纪行为的处理,总监考人、相关司法行政机关应当在《违纪行为处理报告单》上作出记录并签字,相关司法行政机关应当作出书面处理决定并加盖公章。

  对应试人员给予取消本场考试成绩、当年考试成绩无效、二年内或者终身不得报名参加国家司法考试处理的,作出处理决定的司法行政机关应当制作《国家司法考试违纪行为处理决定书》,并自作出处理决定之日起十日内将《国家司法考试违纪行为处理决定书》送达被处理人。

  第十五条 对应试人员作出取消本场考试成绩、当年考试成绩无效、二年内或者终身不得报名参加国家司法考试处理决定之前,司法行政机关应当告知应试人员作出处理决定的事实、理由及依据,并告知应试人员享有陈述、申辩和要求听证的权利。

  第十六条 报名人员、应试人员、考试工作人员对司法行政机关作出的违纪处理决定不服的,可以根据有关法律规定申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第十七条 考试工作人员在考试违纪行为处理工作中,有对应试人员进行挟私报复或者诬陷等行为的,司法行政机关应当对其给予相应处分或者建议其所在单位给予相应处理。

  第十八条 报名人员、应试人员、考试工作人员因违纪行为受到处理的,作出处理决定的司法行政机关应当将有关情况通报其所在单位。

  第十九条 省、自治区、直辖市司法行政机关应当于每年国家司法考试结束后,将本地区考试违纪的情况及处理结果报司法部备案。在考试组织和考试进行的过程中发生特别严重的考试违纪事件的,应当及时向司法部报告。

  省、自治区、直辖市司法行政机关应当按年度建立考试违纪人员及处理结果档案。

  第二十条 本办法所称“考区所在地司法行政机关”,是指设置考区所在地的设区的市级司法行政机关、直辖市的区(县)司法行政机关或者直辖市司法行政机关。

  第二十一条 本办法自发布之日起施行。2005年7月29日司法部令第97号发布的《国家司法考试违纪行为处理办法》同时废止。
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北京市城市建设档案管理规定

北京市人民政府


北京市城市建设档案管理规定
市政府

第一章 总则
第一条 为了加强本市城市建设档案(以下简称城建档案)工作,根据国家《科学技术档案工作条例》,制定本规定。
第二条 城建档案是指在城市建设的规划、设计、施工、管理等工作中形成的应当归档保存的各种图纸、图表、文字材料、计算材料、模型、样品、照片、影片、录像、录音带等技术文件材料的总称。它是进行城市规划、设计、施工、管理、抗灾和战备等工作的重要依据。
第三条 城建档案工作是城市建设工作的重要组成部分,并为全市的各方面工作服务。
市属各有关城市建设和管理部门以及在京的中央和部队等建设单位,都要从首都城市建设的集体利益出发,建立和健全城建档案工作,并纳入城市基本建设的管理程序和技术管理制度。
第四条 按照国家集中统一管理档案的基本原则和重要城建档案多套分存管理的要求,本市城建档案工作实行统一领导、统一制度、分级管理。

第二章 城建档案工作的管理体制
第五条 城建档案工作由市基本建设委员会(以下简称建委)统一领导,业务上受市档案局的指导、监督和检查。重大问题由首都城市基本建设档案工作领导小组研究解决。
第六条 城市建设各专业局级单位,必须对本系统城建档案工作加强领导,健全各级城建档案工作机构,充实必要的技术人员,集中统一管理好本专业的城建档案;经常保持本系统的专业管网图和竣工资料的完整、准确、系统;对基层部门的档案工作进行指导、监督和检查。
第七条 各区、县建委要加强对本地区的城建档案工作的领导,设立必要的机构或人员,保管好与本地区有关的城建档案。各区、县档案科要与建委密切配合,对本地区的城建档案工作进行指导、监督和检查。
第八条 北京市城市建设档案馆是市人民政府所属的城建科技事业单位,同时兼有职能部门的性质,由市建委归口领导,日常工作由市城市规划管理局直接领导。它的主要任务是:
一、收集和保管全市应当永久和长期保存的城建档案和有关资料;
二、对接收进馆的档案进行科学管理,积极开展利用工作,为城市建设和城市管理工作服务;
三、根据城市规划、设计、施工、管理等项工作的需要,汇编、整理有关材料;
四、配合市档案局做好城建档案工作的业务指导,监督和检查有关城建档案法规的实施,并根据需要制订执行细则;
五、建立健全技术处理系列,对市属城市建设专业单位提供技术处理手段和咨询服务。
第九条 为了保证全市地下工程设施现状综合图的完整准确,本市给水、排水、煤气、热力、电力、电信、人防、测绘、规划等专业管理单位以及在京的有关军事部门,要指派专职人员,参加市城建档案馆组织的城市地下工程设施现状综合工作的“联合办公”,具体研究办理地下工程
设施竣工资料中有关协作配合工作。

第三章 城建档案的范围
第十条 城市规划档案:
一、城市基础资料方面包括城市历史沿革、经济、人口、资源、地形地貌、地质、地震、土壤、植被、水文、气象等方面的历史、现状、统计和勘测材料等档案;
二、城市规划方面的档案;
三、国土整治规划方面的档案;
第十一条 城市建设工程竣工档案:
一、工业建筑工程方面的档案;
二、民用和公共建筑工程方面的档案;
三、交通运输工程方面包括城市道路、公路、铁路、地下铁路、桥梁、车站和机场工程等档案;
四、市政公用工程方面包括给水、排水、煤气、热力、电力、电信工程等档案;
五、水利工程方面包括河湖、水库、防洪工程等档案;
六、城市战备工程方面包括人防工程、军事地下管线和其它有关的隐蔽工程等档案。
第十二条 城市建设管理档案:
一、城市建设规划管理和房地产管理方面的档案;
二、市政公用设施管理方面的档案;
三、环境保护和环境卫生方面的档案;
四、园林、绿化和古建筑方面的档案。
第十三条 城市建设设计、施工、科研技术档案:
一、工程设计方面的档案;
二、施工技术方面的档案;
三、各专业的科研技术档案。

第四章 城建档案的分级管理
第十四条 全市城建档案实行分级多套分存管理:
一、市城建档案馆对全市城建档案实行重点综合管理,收集和保管本城市应当永久和长期保存的城建档案。
二、城市建设各专业局级单位或所属专业管理单位,对本单位、本系统的专业工程竣工档案实行统一管理。给水、排水、煤气、热力、电力、电信、人防等专业管理单位,也可根据需要,要求区、县等自建的工程单位报送有关竣工档案一份。
各远郊区、县建委,负责管理本区县所属建设工程和村镇建设档案以及与本地区有关的城建档案。各城近郊区建委重点管理本区内的村镇建设档案及区属有关建设工程的城建档案。
三、所有在京建设单位和工程设施管理单位,不论大小工程,都应根据工程设施维护管理的需要,收集和保管好其工程的竣工档案。
第十五条 市城建档案馆应重点管理以下城建档案:
一、各类工程的竣工档案:
1.具有重要政治意义、纪念意义的建筑工程和外事工程;对全市工作指挥、交通、生产、生活和城市管理起重要作用的建筑工程。
2.国家级和市级公路和城市道路干线;大中型桥梁、立交桥、隧道、特殊涵洞;铁路客货运站、编组站、干线、重要支线和重要专用线等。
3.供水、排水工程的干线、支线、重要的专用线及其主要附属构筑物和水源厂、加压站、污水处理厂、泵站等。
4.城市煤气的高中压管道及规划路内的低压管道、液化石油气输油管道及其主要附属构筑物;热力输送管道和规划路内的户线及其主要附属构筑物;区域锅炉房、煤气储备厂(罐站)、调压站、液化石油气储备厂、罐瓶厂等。
5.各工厂厂区外的地下工业管道(如排灰、排渣、石油、化工等工业管道)及其主要附属构筑物。
6.各单位围墙外的电力、电信地下管道、直埋电缆及其主要附属构筑物。
7.大、中型水库和对城市排水、防洪影响较大的河道、湖泊、防洪工程及其主要闸、坝、倒虹吸、隧洞等构筑物。
8.在北京规划市区范围内建设的人防、地下铁路以及中央和部队等单位的其它地下隐蔽工程。
这类工程如有特别的保密要求,也要提供该构筑物及其附属构筑物的外部尺寸、结构性质及按全市统一座标制实测的有座标、高程等内容的平面、断面图。在规划市区范围以外建设的地下管线的干线工程,报送竣工图的内容可适当从简。
一、市属城市建设和管理部门,包括规划、勘测、设计、施工、房管、园林、环保、环卫、市政、公用、交通、公路、铁路、供电、电信、水利、人防等部门产生的规划、勘测、设计、施工、管理、技术、科学研究等方面的档案。其中具有永久保存价值的,在本单位保管使用若干年后
,按规定期限全部向市城建档案馆移交。对有长期保存价值的档案,市城建档案馆可根据需要选择接收。
三、根据全市城市规划、设计、施工、管理等项工作的需要,城建档案馆应及时向在京的各建设单位接收、搜集有关城市建设方面的资料。

第五章 竣工图的编制与报送
第十六条 凡在北京地区建设的所有地上地下工程,均须按照原国家建委一九八二年二月颁发的《关于编制基本建设工程竣工图的几项暂行规定》编制竣工图,并执行以下要求:
一、各施工单位应建立健全相应的测量组织进行竣工测量,由北京市规划局测绘处负责业务指导和监督,接受委托培训测量人员,并对专业部门组建的地下工程竣工“测量作业组织”进行考核,发给合格证。
没有测量力量的单位,可委托北京市规划局测绘处协助进行竣工测量。
二、各种地下工程设施的测量,原则上实行城市统一座标制(包括定线测量和设计图纸),并由持有合格证的测量作业组织按照《北京市城市测量规范》和《北京市地下工程设施竣工测量标准的几项要求》进行竣工测量绘制竣工图。
三、各建设单位与设计、施工单位签订合同时,必须包括编制竣工图的内容。各项工程验收时,要把完成竣工图作为工程验收的条件之一。施工单位要在交工验收时,将竣工图送交建设单位或工程设施管理单位验收,并由建设单位或工程设施管理单位分送有关单位。工程设施管理单位
要严格掌握验收标准,有权对竣工图进行实测校核,发现错误时,施工单位要负责更正,直至重测。否则,不得进行验收。
国家规定的大型工程项目的验收,应有市城建档案馆参加。
建设单位或工程设施管理单位负责向市城建档案馆报送竣工图。各类工程的竣工档案最迟于竣工验收后三个月内报送进馆。
四、竣工图的份数,根据分级多套分存管理的规定,对需存档案的单位一般各报送一份,如建设单位因工作需要增加份数时,必须在设计、施工单位签订的合同中写明,超过规定份数部分,所需费用由建设单位承担。
第十七条 为保持竣工图与现状相符,各项已建工程在维修、大中修过程中有变更或废除者,必须变更竣工图。承担维修和大中修的施工单位要负责绘制竣工图。工程设施管理单位要在竣工后三个月内分别向有关工程档案的保管部门报送变更部分的竣工图。因不按期报送变更竣工图而
造成的损失,由工程设施管理单位负责。
第十八条 在本市已建成的工程、特别是重要的地上建筑工程和各种地下工程,凡是没有竣工图的都要组织力量补做;竣工图不准确的要组织力量进行核实;竣工图有损坏的要组织力量进行修补。组织工作均由工程设施管理单位负责。
列为国家及北京市重点保护范围的建筑物,管理单位要有计划地编制、搜集建筑物现状图纸及有关档案资料。
根据本规定分级管理的规定,新补制的图纸资料,均要及时分别报送有关单位保管。
第十九条 城市规划管理部门在核发地下管线或其它隐蔽工程施工执照时,应在执照中写明编制报送竣工图的要求。各建设单位在领取施工执照时,应向市城建档案馆交纳相当工程概算造价的百分之一至三的保证金(保证金最多不超过五万元)。待按要求报送竣工图后,如数退还保证
金。
城市规划管理部门在核发各种地上建筑工程(包括构筑物)施工执照时,应在执照中写明编制报送竣工图的要求。在施工中如不及时安排编制竣工图,建设单位不按规定报送竣工图,均由市城建档案馆通知建设银行对建设单位暂缓“核销投资”,或扣留部分尾款暂缓结算。
第二十条 不按本规定及各有关部门的协议报送竣工图或竣工图不准确,由此而造成的事故损失,由责任单位承担,情节严重者,要追究个人责任。
第二十一条 上述各项处理措施,由市城建档案馆具体监督执行。市建设银行、各建设单位及有关部门,要认真配合做好此项工作。

第六章 城建档案的管理
第二十二条 各级城建档案管理部门,必须建立健全档案管理制度,认真执行国家的保密制度,做好档案管理工作,以保证城建档案的完整、准确、系统、安全和有效利用。
第二十三条 各级城建档案管理部门,必须编制城建档案保 管期限表(保管期限分永久、长期、定期三种),对其保存价值要定期进行鉴定。销毁档案,必须造具清册,经单位领导审查,并报上级主管机关批准后方得销毁。
第二十四条 当建筑物、构筑物移交新的管理单位时,其档案必须随同移交,防止丢失。
凡停建、缓建工程形成的档案,由建设单位收集齐全,负责保存好,不得散失。
单位撤销,其专业档案要向有关专业单位移交,以保持其系统性。
各级城建档案管理部门,必须定期检查档案保管状况,对破损或变质的档案,及时进行修补或复制。
第二十五条 城市规划、勘测、设计、施工、管理、技术、科研档案,按规定应移交进馆的时间,根据情况分别暂定“随时”、“五年”、“十年”、“十五年”四种。由市城建档案馆根据城市建设的需要与产生档案的单位协商后决定报送内容和时间。
第二十六条 凡委托外省市和在京中央单位进行的重大工程项目的设计,其设计档案应由建设单位或工程设施管理单位随同工程竣工图一并报送市城建档案馆一份。
第二十七条 向城建档案馆报送档案是各单位应尽的职责,形成和报送档案的费用由各单位承担。

第七章 附则
第二十八条 城市建设各专业主管单位和各区、县建委,应按照本规定的要求,结合本单位、本系统、本地区的城建档案工作情况,制定实施细则,并把城建档案工作纳入各单位的计划、技术管理制度和评比、奖惩制度。
第二十九条 本规定经市人民政府批准颁布之日起施行。过去有关规定与本规定有抵触者,以本规定为准。
第三十条 本规定具体实施中的问题由市城建档案馆进行解释。



1983年6月14日
外国企业常驻代表机构企业所得税纳税义务认定

李治国


内容提要

  随着新《企业所得税法》及其《实施条例》的实施,非居民企业的概念被广泛采用。作为外国企业常驻代表机构,其所得税纳税主体的性质和纳税义务的认定,在税收征管实务工作中仍是个难题。本文通过分析认为:外国企业常驻代表机构作为非居民企业具有其特殊性,应就其来源于中国境内所得和来源于中国境外但与其有实际联系的所得缴纳所得税。

关键词:外国企业常驻代表机构;非居民企业;所得税;实际联系;机构和场所


Abstract: With the implementation of the new Enterprise Income Tax Law and its Implementation Regulation, the definition of “non-resident enterprise” is used widely. The judgment on the nature and the tax payable obligations of the representative office, as the non-resident enterprise, is the difficult problem in the daily administration of tax levy. After the analysis, the essay holds that the representative office, as the non-resident enterprise, has its own characteristics. It shall pay the income tax on its income sourced inside China and that sourced outside China but actually related thereto.

Key Words: representative office of foreign enterprise non-resident enterprise income tax actual connection institution or establishment


  外国企业常驻代表机构 (以下简称“代表机构”)作为到中国进行投资的一种方式,为许多外国投资者所采用,与其他几种外商投资方式相比,其具有注册登记程序简单、无注册资本要求和管理灵活等优点,但也存在经营范围受限和税负不确定的问题。特别是在税负方面,由于相关立法的缺失、滞后、相互矛盾和税收执法人员素质参差不齐等原因,给代表机构的税收管理带来了许多实际问题,也直接导致了税源的流失。以北京市为例,2008年北京市代表机构企业所得税收入仅占全部企业所得税收入的0.8‰ 。尽管所占比例很小,但税收征管的成本却不低。在实务中,无论是作为征税主体的征管人员还是作为纳税主体的代表机构,对于如何确定代表机构所得税纳税义务存在不同的理解,从而也影响到代表机构纳税的积极性。在讨论代表机构纳税义务前,需要明确代表机构的定义及作为所得税纳税主体的性质,在此基础上,本文仅对代表机构在所得税法下纳税义务的认定进行初步探讨。

一. 代表机构的定义

  在我国现行的法律法规层级的规范性法律文件中,专门针对普通代表机构最早的行政法规是国务院1980年10月30日发布《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》(《国务院暂行规定》),其并没有对代表机构概念给出明确的定义 。而多年来作为税务部门对代表机构征税重要依据之一的《中华人民共和国财政部对外国企业常驻代表机构征收工商统一税、企业所得税的暂行规定》 (《财政部暂行规定》)中也没有给出定义。关于代表机构定义的表述最初见于财政部1985年5月13日公布的《财政部关于的几个政策业务问题的通知》((1985)财税字第122号),此文第一条规定:

  《财政部暂行规定》中所说的“外国企业常驻代表机构”,系指按《国务院暂行规定》,经国务院有关部、委、局批准并在工商行政管理部门登记,设立在中国境内的外国企业及其他经济组织的常驻代表机构。

  此定义到目前为止,仍被税务部门在实际业务中应用。其定义本身并不符合一个定义所应具备的要素,也没有解释清楚什么是“常驻代表机构”。此外,随着中国对外开放程度的加大和政府行政职能转变,对代表机构的管理已经发生很大变化,此定义在取消了许多的批准要求后,并不能适应当前我国对代表机构管理的要求。

  国务院法制部门也认识到存在的问题,国务院法制办公室于2008年8月29日发布了《外国企业常驻代表机构管理条例》(征求意见稿),其中对代表机构的定义修改为:

  外国企业常驻代表机构,是指外国企业依照本条例规定,在中国境内设立的从事与该外国企业业务相关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。

  这一定义不但更加符合科学定义的要求,也根据我国立法的新发展,取消批准的内容,增加了其非营利性的要求,并明确其不具有法人资格。考虑到国际法的因素。还规定我国缔结或者参加的国际条约、协定另有规定的,从其规定。从而与2008年1月1日生效的《中华人民共和国企业所得税法》(《企业所得税法》)和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》(《实施条例》)能够更好地衔接,为税务部门制定针对代表机构的税收规章及其征管行为提供了法规层面的依据。

二. 所得税法下代表机构的性质

  代表机构所得税纳税主体的认定问题在中国的税收体制和立法发展过程中,经历了不同的阶段,各阶段均具有一定的特点,同时各阶段之间也有一定的延续和继承性。

(一) 《企业所得税法》实施前代表机构的性质

  在两税合并前,代表机构的所得税征纳是根据1991年《外商投资企业和外国企业所得税法》及《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》(《1991年细则》)进行的,此时代表机构被归入外国企业的范畴,外国企业是指在中国境内设立机构、场所,从事生产、经营和虽未设立机构、场所,而有来源于中国境内所得的外国公司、企业和其他经济组织 。其中的“机构、场所”,是指管理机构、营业机构、办事机构和工厂、开采自然资源的场所,承包建筑、安装、装配、勘探等工程作业的场所和提供劳务的场所以及营业代理人 。但在法律用语上并没有清楚地将代表机构纳入其中,仅能理解为其中的“办事机构”包括代表机构。而1982年《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》(《1982年细则》)规定,“机构、场所”,主要包括管理机构、分支机构、代表机构和工厂、开采自然资源的场所以及承包建筑、安装、装配、勘探等工程的场所 。尽管《1982年细则》并没有提供劳务的规定,但在“代表机构”作为纳税主体方面,非常明确,至少从立法语言上做到了统一,为实践中业务操作提供了清晰的法律依据。

(二) 《企业所得税法》实施后代表机构的性质

  《企业所得税法》及其《实施条例》的颁布实施,是对原内外资企业所得税征收管理的统一,从而取消了原外商投资企业和外国企业的超国民待遇,并且合理地将所得税法下的企业划分为居民企业和非居民企业,适应了税收征管工作的实际需要。在新《企业所得税法》下,代表机构的性质也因此有了新的表述。

  非居民企业,是指依照外国(地区)法律成立且实际管理机构不在中国境内,但在中国境内设立机构、场所的,或者在中国境内未设立机构、场所,但有来源于中国境内所得的企业。 。其中的“机构、场所”,是指在中国境内从事生产经营活动的机构、场所,包括管理机构、营业机构、办事机构, 《实施条例》延用了《1991年实施细则》的规定,采用了“办事机构”而没有用“代表机构”的表述,尽管在此前财政部和国家税务总局发布的针对代表机构的税收征管文件中均采用代表机构的概念。这种表述也是与国际条约和税收协定相一致。而办事机构则是指企业在当地设立的从事联络和宣传等活动的机构,其中就包括外国企业在中国设立的代表处 。

  此外,《国家税务总局关于调整新增企业所得税征管范围问题的通知》(国税发[2008]120号)第一条(三)规定,外商投资企业和外国企业常驻代表机构的企业所得税仍由国家税务局管理,而在《国家税务总局关于明确非居民企业所得税征管范围的补充通知》(国税函[2009]50号)中进一步明确,对上述情形,除外国企业常驻代表机构外,还应包括在中国境内设立机构、场所的其他非居民企业。由此可知,代表机构已经明确被定义为非居民企业,且是在中国设立机构、场所的非居民企业。

三. 代表机构纳税义务的认定

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