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经济补偿金的计算标准:应得工资?实得工资?/福州市鼓楼区张涛

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 00:11:43  浏览:9193   来源:法律资料网
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经济补偿金的计算标准:应得工资?实得工资?
作者:福建省福州市张涛 QQ在线咨询:175970250
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经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
——《劳动合同法》
问题的提出
在计算经济补偿金时,“月工资”是计算税前工资还是税后工资?是否要扣除“五险一金”的缴纳?
正文
在1994年开始生效《劳动法》中,曾经规定了用人单位在法定五种情形解除劳动合同的情况下,应当依照国家有关规定给予经济补偿;在《劳动合同法》颁布施行后,经济补偿的范围有所扩大,除保留旧版《劳动法》规定的“经济补偿事由”,又增加了五种情形。
根据《劳动合同法》第四十七条,作为经济补偿赖以计算的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
在实践中,一些劳动者与用人单位在计算经济补偿金所选取的“月工资”都是实发工资。
那么在计算经济补偿金时,“月工资”是计算税前工资还是税后工资?是否要扣除“五险一金”的缴纳?
笔者认为不能扣除,应当按照应发工资计算经济补偿金。
所谓“应发工资”,是指劳动者在完成周期性劳动(一般以月份为单位),由用人单位核算的劳动报酬;而根据相关社会保险、住房公积金、个人所得税方面的法律法规,用人单位有从工资中代扣社会保险费、住房公积金和个人所得税等事项的法定义务,扣除后的数额是为“实发工资”。
笔者认为,在应发工资、实发工资及其差额之间形成如下基层法律关系:
首先,应发工资是基于劳动者与用人单位之间的契约,在劳动者先行履行合同约定的劳动义务后,由用人单位履行支付劳动报酬的义务内容,是劳动者的劳动力价值的体现;
其次,社会保险费、住房公积金和个人所得税是劳动者与职权行政事业机关之间形成的法定权利义务关系:劳动者有义务依法缴纳规费,并在法定条件成就时享受相关待遇,如养老待遇、住房公积金贷款等;而职权行政事业机关则享有代表国家或者地方政府收取规费的职权,并在法定条件成就时向缴费人提供待遇服务的义务。也就是说,虽然相关规费是由用人单位扣除,但这种扣除行为仅仅是(法定)代理行为,真正实行的主体是职权行政事业机关,这些权利义务与用人单位均无直接关系,亦与“因用人单位怠于履行缴费义务而应承担的民事赔偿责任”不同。
笔者认为,“经济补偿金的支付”是用人单位与劳动者之间的法定权利与,该类法定义务是用人单位对于或者应当对于劳动者在以往一段时间向其提供的劳动的价值承认,据此应当以用人单位应向劳动者发放的劳动报酬为计算依据,不应剔除劳动者向国家缴纳并与用人单位不具备任何直接利害关系的规费,用人单位为了减少经济补偿的支付而故意混淆二者的法律关系也是错误的。
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武汉市教育局关于印发《武汉市中小学教学事故处理办法(试行)》的通知

湖北省武汉市教育局


市教育局关于印发《武汉市中小学教学事故处理办法(试行)》的通知

武教基[2005]36号


各区教育局、大单位教育局(处),局直属中小学、幼儿园:
现将《武汉市中小学教学事故处理办法(试行)》印发给你们,请遵照执行。
试行过程中如有何意见与建议,请及时向市教育局基础教育处反映。

二OO五年八月十五日

武汉市中小学教学事故处理办法(试行)

第一章 总 则

第一条 为全面贯彻教育方针,全面实施素质教育,深入推进基础教育课程改革,健全并规范全市中小学教学管理制度,进一步规范教师的教育教学行为,预防并及时、有效、妥善地处理各类教学事故,维护正常教学秩序,建设良好的校风、教风和学风,全面提升教学质量,根据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国教师法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国未成年人保护法》、《教育行政处罚暂行实施办法》、《小学管理规程》等相关法律法规和政策,结合我市实际,制定本办法。
第二条 教学事故是指教职员工在教学管理及教学活动中,因本人主观过错或过失所引起的,影响学校正常教学秩序和教学质量,或违背国家有关法律、法规、政策及学校有关规章制度的教育教学语言或行为。

第二章 教学事故的类别

第三条  教学事故依据教学与管理等不同环节,分为教学组织事故、教学运行事故、教学考核事故、教学保障事故等四种类型。
教学组织事故是指学校教学管理部门、管理人员或教师由于失误或失职,造成教学活动难以运行,或正常的教学秩序受到破坏的行为。
教学运行事故是指学校教学管理部门、管理人员或教师在教育教学活动运行过程中由于失误或失职,造成教学活动运行中断或其它影响教学正常运行的行为。
教学考核事故是指学校教学管理部门、管理人员或教师在教育教学考核与评价等环节中由于失误或失职,造成学校和学生的考试成绩或评价结果失真,或影响考试考核与评价工作正常进行,破坏考场秩序的行为。
教学保障事故是指学校教学管理部门、管理人员或后勤部门及有关人员由于失误或失职,造成教学活动运行受阻,影响正常教学秩序的行为。
第四条  教学事故根据事故的性质和所造成的危害程度不同,分三个级别:
Ⅰ.一般教学事故;
Ⅱ.较大教学事故;
Ⅲ.重大教学事故。
第五条  教学组织事故的类别。
Ⅰ.一般教学组织事故
1.教师擅离课堂;上课迟到超过3分钟、提前下课超过5分钟或拖堂超过2分钟。
2.教师不备课上课;上课无教案;完全使用旧教案上课或直接使用、抄袭别人教案上课。
3.不按学校课程安排上课;或未经学校职能部门批准,随意调换课程、增减课时、请人代课或代他人上课。
4.布置或批改作业马虎随意,批改后的作业未及时向学生反馈,影响教学正常进行。
5.体育教师、实验课教师、实验员等未按规定着装;实验课等不按实验规则组织教学。
6.教学进度与教学计划无故相差4课时以上。
Ⅱ.较大教学组织事故
7.教师上课迟到或提前下课超过10分钟,或拖堂超过5分钟。
8.教师布置大量机械重复和抄写的作业,或布置超过教育行政部门规定的作业量。
9.教学中未根据实际情况、按要求布置作业,或因未及时批改作业,导致学生误课并影响正常教学进程。
10.教师随意占用非本人所教学科课时授课。
11.教学内容出现知识性错误;组织课堂教学不力致使课堂教学秩序混乱。
12.教师不备课上课;上课无教案;完全使用旧教案上课;或直接使用别人教案上课等现象一学期达二课时。
13.上课时间随意让学生离开课堂另做别事;或在校时间随意让学生回家请家长、取物品。
14.无故不按时参加、或不按时完成、或不接受学校及上级部门布置的教学研究工作。
15.擅自取消或改变已安排的教学活动;随意改变上课时间、地点。
Ⅲ.重大教学组织事故
16.在教学过程中散布违背《宪法》、法律法规,或带有封建迷信、淫秽及其它思想内容不健康的,违背教书育人基本宗旨的言论。
17.教师上课迟到或提前下课超过15分钟,或拖堂达10分钟,严重影响教学秩序和教学进程;或未按规定办理有关手续,擅自停课、旷课。
18.教师在上课时,所携通讯工具发出声音讯号或在上课时间拨打、接听电话或收发信息。
19. 教师酒后上课或在教学过程中出现严重违纪行为。
20.教学过程中遇到突发事件,不能及时妥善处理,造成事态恶性发展。
21.教职员工对学生有打、骂、停课、赶出教室或训斥、讽刺、挖苦、侮辱等行为;贬低、嫌弃、排斥、歧视学生;体罚或变相体罚学生;以各种方式打击报复学生。
22.未经教育主管部门批准或授权,擅自舍弃国家课程计划规定的学科课程必修内容1/4以上。
23.违反有关规定,要求学生统一购买未经教育行政部门审定或规定使用的教材教辅材料;擅自使用自编(或参加编写)的教材或教辅材料;擅自向学生发放讲义、辅导材料并收取费用,或向学生兜售辅导材料等。
24.歧视后进生;给后进生单独编排座位;随意拒绝后进生上课,将其赶出教室或学校;不给后进生批改作业,或胁迫其不能正常参加考试等。
25.组织或变相组织、直接或间接参与有偿家教、违规办班、补课或组织学生集体培优等。
26.因未履行工作职责,造成所任教班级纪律混乱,致使所任教班级一学期内出现打架斗殴、聚众闹事等恶性事件二次以上,或一次旷课学生达班级人数10%以上,或一周内累计旷课人数达10人。
27.学生旷课逃学,科任教师发现学生不在课堂,未能当即向班主任教师通报,班主任教师未能当即向学校有关部门报告,因处置措施不力造成严重后果。
28.使用有毒、有害物质制作教具;在教学活动中,因教学指导和管理不当造成重大财产损失或使学生及其他人员受到伤害。
第六条  教学运行事故的类别。
Ⅰ.一般教学运行事故
1.教学环节安排失误(如排课失误或未及时向教师发放课程表等),造成教学人员不到位,影响教学活动实施。
2.超过规定时间达2周以上或不按规定提交教学进度表;教学组织计划安排出现差错或混乱。
3.教师已事先请假并经批准调课,管理人员未能及时作出安排并通知学生和老师,影响教学秩序。
4.未根据工作安排及时向教师发放课程表、任课表或教学计划;未及时提供教学资料、其他教育教学用品或教师教学需要的辅助用品,影响教学秩序或教学效果。
5.随意抽调教师改任其他工作。
6.因安排课程或考试不当造成教室使用冲突,或造成无教师到岗上课现象。
7.因人为原因,造成学生成绩登记严重失实,或学籍档案混乱、变更手续不全、记录不明或失实。
Ⅱ.较大教学运行事故
8.人为原因导致较大范围师生缺课、停课,漏考、停考。
9.有关放假或全校性教学调整等工作,因未能及时通知或妥善安排,造成教学秩序混乱。
10.升旗、早操、集会、外出等集体活动,因管理措施不力,造成学生纪律松散或发生安全事故。
11.违反有关规定,擅自代学生购买学习资料和学习用具。
12.干预教师的教育教学,随意限定教师的教学自主权。
Ⅲ.重大教学运行事故
13.无正当理由,拒不接受学校教学工作安排,或故意不完成教学任务。
14.接到报告后,未能及时处理教学事故或学生矛盾,造成事态进一步激发严重后果。
15.学校教学管理混乱,致使某个年级或学段出现大面积后进生现象,或导致大量学生厌学,一个年级或全校学生旷课人数中学超过10%、小学超过5%。
16.计算机室、多媒体教室、语音室、实验室、图书馆(室)、阅览室等各功能教室长期闲置不用(在一学期内,时间达一个月或一个月以上),导致教学资源严重浪费。
17.未经批准或无特殊原因,擅自推迟开学时间或提前放假一天以上。
18.没有政策依据,学校违规不给教师安排教学任务;或在已有的教师编制下,未安排足够的教师上课,使教学质量不能得到保证。
19.学校不按课程计划开齐开足课程;随意停止课程;不严格执行规定的作息时间,随意提前学生到校时间或推迟放学时间。
20.随意变更教学计划,组织师生参加商业性的社会活动,或随意借用、出租校舍致使教学秩序受到干扰。
21.在规定的保管时间内,丢失学生原始成绩、原始学籍;故意出具与事实不符的学历、学籍、成绩等各类证书、证明。
22.随意开除学生。
23.超越规定权限审批教师假期或安排工作不当,造成其他教师教学任务繁重,影响教学效果和质量。
24.因人为原因,造成工作未能按计划和有关规定开展。
25.无特殊原因未能按计划完成教学改革、课程改革、课题研究、课程设置、教学实验及教师培训等工作。
第七条  教学考核事故的类别。
Ⅰ.一般教学考核事故
1.监考迟到3分钟以上;擅自请人代监考;监考时以各种方式要求学生提前交卷。
2.试卷分装有误,差错率达总份数的1%。
3.在监考过程中做与监考无关的事情(如抽烟、闲聊、看书报等);不严格履行监考职责,擅离职守。
4.批阅试卷不认真,出现差错在5分以上或判定等级失误;经核查,一个班级(或一个考场)需要更改成绩(等级)的试卷份数超过该班级(或该考场)试卷总数的5%。
5.不在规定时间和地点阅卷、评分、评等、报送成绩;不按规定要求和程序对学生进行综合素质评定。
6.因安排不当造成考试科目、时间、地点、监考人员等冲突,导致考试不能正常进行。
7.不按规定布置考场;不按规定安排监考人员。
Ⅱ.较大教学考核事故
8.监考迟到5分钟以上。
9.监考中对学生答题进行暗示、提示。
10.因命题、制卷中的人为原因,造成考试时试卷短缺,或考试时间延误。
11.考试试题有严重错误未能事先发现,影响考试正常进行,造成考试延误、中断或失效。
12.由于监考人员失误,造成考试结束后收回试卷数与参加考试人数不相符;不按要求装订试卷;遗失学生试卷、考试成绩,致使学生成绩无法确定。
13.未按评分标准评定成绩,在考试阅卷中有徇私舞弊行为,如阅卷时给本班学生或其他有关系的学生加分、加等。
14.违反教学规律,频繁进行考试;按考试成绩给学生排名次,或张榜公布考试结果。
15.采用降低学生考试成绩(分数或等级)的方式来惩罚学生;随意给学生记零分、打不及格的分数或评定不合格等级。
16.由于教学原因、或命题原因,一次考试(或一门学科)不及格或不合格学生数超过参考学生总数的40%(含40%)。
17.不按规定要求和程序对学生进行学业成绩、综合素质评定,导致评定结果严重失误,失误率超过参评学生总数的5%。
Ⅲ.重大教学考核事故
18.监考教师缺席。
19.随意变更考试时间、地点、学科或内容。
20.以各种方式泄露或变相泄露试题和考试内容;试卷在印刷、传送、保管过程中泄密。
21.对学生考试违纪行为不制止、不上报;放纵考生舞弊;对突发事件处置不当,导致考场秩序混乱。
22.违反规定,私自更改学生考试成绩或等级。
23.因人为原因,延误考试的通知和报名工作,导致学生无法正常参加考试或考试成绩无效。
24.干扰考生填报报考志愿。
第八条  教学保障事故的类别。
Ⅰ.一般教学保障事故
1.教学设施设备运行不良或损坏,无特殊原因超过3天仍未修理,影响教学活动正常进行或影响教学效果。
2.铃声、广播声不响,乱响,有误差,影响教学活动正常进行。
3.随意调整班级教室,或上课时间随意叫出教师讲话,影响教学活动正常进行。
4.教室或其他教学活动场所卫生状况差,影响教学活动正常进行或影响教学效果。
Ⅱ.较大教学保障事故
5.粉笔、黑板擦等教学设备不能及时供应;教学实验设施、器材、用品等不能及时供应或准备不充分。
6.不能按规定提供教学要求必备的音像、图片、仪器、标本等教学辅助用品。
Ⅲ.重大教学保障事故
7.提供不符合国家安全标准的教育教学设施和设备。
8.因校内原因造成停水、停电而未能及时修理,导致教学活动中断,影响教学秩序和教学进程。
9.校舍、教学设施设备等维修未能错开教学时间,因安排不当或施工管理不当而影响正常教学。

第三章 教学事故的认定

第九条  教学事故由当事人或发现人、知情人在发现后及时向学校职能部门报告,职能部门须作好记录并立即通知当事人所在部门。
第十条  事故当事人所在部门负责调查、取证、核实,按一事一表的方式填写《武汉市中小学教学事故记录表》,对事故级别与当事人提出初步认定与处理意见,送交学校职能部门。
第十一条  事故责任人只能是个人或多人,不得以部门、单位或集体代替。
对事故隐瞒不报或无故拖延不报的人员(含教师、教学管理人员、教学辅助人员),视为事故责任人。
第十二条  教学事故原则上由校长负责最后认定。
一般教学事故可由职能部门认定;较大教学事故可由分管领导认定;重大教学事故须由校长认定,特殊情况下须由学校领导集体讨论认定。

第四章 教学事故的处理

第十三条  教学事故的处理原则上由校长负责最终决定。
一般教学事故由当事人所在部门提出处理意见,职能部门作出初步处理决定并报校长;较大教学事故由职能部门提出处理意见,分管领导作出初步处理决定并报校长;重大教学事故由分管领导提出处理意见,校长作出初步处理决定,特殊情况下须由学校领导集体讨论作出初步处理决定。
第十四条  一般教学事故应在事发当天初步处理完毕并书面通知当事人;较大教学事故应在事发后两天内初步处理完毕并书面通知当事人;重大教学事故应在事发后三天内初步处理完毕并书面通知当事人。
职能部门负责将初步处理决定通知当事人及所在部门,受理当事人申诉意见,督促执行处理决定。
第十五条  各级教学事故的处理意见与决定应有书面记录,各有关部门和人员应如实填写《武汉市中小学教学事故记录表》(一式两份),职能部门存档一份、事故责任人一份。
第十六条  各单位在对各级教学事故进行调查、处理的同时,应迅速采取补救措施,尽可能降低事故影响的程度和范围,并完善相关规章制度。

第五章 申诉与仲裁

第十七条  事故当事人对事故的初步认定、处理不服的,有权申诉。
第十八条  各中小学校应设立对教学事故申诉进行受理与仲裁的职能机构或部门,指定具体分管领导和工作人员,并成立由学校各方代表参加的教学事故仲裁委员会。
第十九条  当事人应在接到事故初步处理决定通知之日起三日内,向职能部门提出申诉。
在规定时间内,当事人未提出申诉,初步处理意见即认定为最终处理意见。
第二十条  当事人向职能部门提出申诉,职能部门应立即受理,并认真进行调查、核实,然后将核实情况及最后处理意见提交学校教学事故仲裁委员会仲裁。
事故仲裁委员会仲裁决定为教学事故处理的主要依据。学校依据仲裁决定作出行政处理。
仲裁决定应在申诉提出后一周内作出并书面通知当事人。当事人对仲裁决定、学校行政处理不服的,可向上级教育行政主管部门提请改正或撤销。

第六章  教学事故的责任追究

第二十一条  教学事故经学校最终认定并作出行政处理决定后,须追究事故责任人的责任。视事故级别和情节轻重,分别给予以下处分:
一般教学事故给予事故责任人通报批评,取消接受教育行政部门表彰奖励资格;一年内累计三次一般教学事故,视为一次较大教学事故。
较大教学事故给予事故责任人警告直至严重警告处分,年度考核定为不合格等次,取消特级教师、学科带头人和优秀青年教师的评选资格,取消接受教育行政部门表彰奖励资格;一年内累计两次较大教学事故,视为一次重大教学事故。
重大教学事故给予事故责任人严重警告处分直至停聘,年度考核定为不合格等次,取消特级教师、学科带头人和优秀青年教师的评选资格,取消接受教育行政部门表彰奖励资格;情节严重、影响极坏的,由所在单位予以解聘或由行政部门直接给予相应的行政处分,已经获得荣誉称号的,由授予部门予以撤销。
各中小学可根据本单位实际情况,依据有关规定,要求各级教学事故责任人承担相应的经济赔偿责任。
第二十二条  教学事故不是由当事人造成的,或系当事人遇到不可抗拒的原因造成的,经查实后当事人对教学事故不承担责任。
第二十三条  如果教学事故的产生原因是当事人旷工,对当事人除按旷工进行处理外,还要按教学事故中所承担的责任进行处理。
第二十四条  教学事故的认定和处理结果记入责任人个人业务档案,作为对教职员工考核奖惩、职务评聘、晋职加薪等方面的重要参考依据。
第二十五条  对一年内出现三次以上重大教学事故的学校,取消校长、分管校长、学校当年申报和评选各种个人或集体荣誉的资格;情节严重、影响极坏的,由上级教育行政主管部门调查、核实,对确实负有领导和管理责任的校长、分管校长,比照本规定第二十一条追究相应责任。

第七章 附 则

第二十六条  武汉市中小学(含民办中小学)在职或在聘教师、教学管理人员、教学辅助人员均适用本办法。幼儿园(含民办幼儿园)根据实际情况比照执行。
第二十七条  本办法第二章中未列举的其他类似行为,按照本办法规定,比照相应条款进行认定和处理。本办法未作规定的其他违法违规事项的处理,按有关法律法规执行。
第二十八条  教学事故是必须防止发生的事故行为与危害现象。各中小学要制定教学事故预防工作预案,建立健全教学事故预防工作机制,预防并杜绝教学事故发生。
各中小学要建立教学事故稽查制度,聘请若干名作风正派的干部、教师、家长或其他社会人士担任稽查员,从事教学事故稽查工作。
第二十九条  需上级教育行政主管部门认定、处理或按规定要求上报的事故,各中小学须按规定时间和程序上报;重大教学事故须在事故发生后24小时内向上级教育行政主管部门报告。凡隐瞒不报或延误报告的,视校长为事故责任人,并按有关规定从严从重追究责任。
第三十条  与本办法相关的各种教学事故的投诉、申诉,由各区(大单位)教育局(处)负责受理并处理。
第三十一条  本办法自2005年9月1日起试行。
第三十二条  本办法由武汉市教育局负责解释。


对侵财类犯罪“非法占有目的”再认识

郭山珉


【内容摘要】
非法占有的目的是刑法中的一个重要概念,也是绝大多数财产类犯罪的行为人所追求的主观目的。我国刑法关于侵犯财产类犯罪的规定中,为了强调犯罪行为人对占有目的的非法追求,对八个罪名明确规定只有出于“非法占有目的”时,行为人才能构成该种罪。对这些特定的“目的犯”而言,主观上是否出于“非法占有的目的”,则成为罪与非罪、此罪与彼罪的一个重要界限。侵犯财产类犯罪在铁路管内是常见多发案件。因此,对刑法本意上的非法占有目的进行再认识,完整、准确地掌握立法精神,已显得越来越重要。

【关键词】 非法占有目的,认识困惑,行为判定,推定认定

非法占有的目的是刑法中的一个重要概念,也是绝大多数财产类犯罪的行为人所追求的主观目的。我国刑法为了强调侵犯财产类犯罪行为人对占有目的的非法追求,明确规定只有出于“非法占有目的”时,行为人才能构成犯罪。近年来对财产类犯罪以非法占有为目的的认识一直存有争议,如何认识非法占有目的已经成为现阶段办理侵犯财产类犯罪案件中诸多矛盾的聚焦点。因此,对刑法本意上的非法占有目的进行再认识,完整准确地掌握立法精神,已显得越来越重要。笔者结合多年的办案实践,就此作一探析。
一、非法占有目的刑法上的含义及特征
刑法上的非法占有目的,是指排除权利人,将他人的财物作为自己的所有物进行支配,并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。即非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成。①占有是人对财物事实上支配、管理的状态,必须是排除他人对财物的支配而将财物事实上置于自己支配的状态时,才能确定占有状态形成。其特征主要体现在以下几个方面:
1、对财物占有的非法性。非法占有的前提条件是行为非法。就是行为人没有法律依据的对他人财物的保有、控制、支配和处分。其取得和占有财物的行为,是没有合法依据并为法律所禁止的非法行为。如果行为人根据法律规定或法律事实合法占有了他人财产,就不可能构成刑法上的占有。非法占有公私财物的行为并不一定都是应当受到刑罚惩罚的行为,只有当非法占有公私财物的数额达到法律规定的数额标准时,才能对行为人处以相应的刑罚。
2、对财物占有的实控性。非法占有的本质特征是占有,也就是对财物的实际控制,主要体现为对财物的直接掌握与管理。这种掌握与管理必须是直接的、现实的,而不是间接的、想象的。当然,在研究实际占有性的时候,也有一种行为人企图非法占有,但由于意志以外的原因而未能实际占有,或者行为人自动中止了自己的行为,不再实施实际占有行为的情况,也是刑法中的犯罪未遂和犯罪中止。
3、对财物占有的广义性。在刑法中,侵犯财产类的犯罪,大致有两种情况:一是对他人财产所有权能的全面侵害;二是部分侵害,即只侵害到所有权权能的某些方面。而凡“占有”型犯罪,均是指行为人意欲行使他人财产所有权的全部权能,即对他人财产所有权构成全面侵害。在这个意义上,非法占有实际上就是非法所有。
4、对财物占有的明确性。侵犯财产类犯罪的主观方面必须是直接故意,行为人必须具有非法占有公私财产的目的,这是刑法所明确规定的,不以非法占有为目的,就不能认定为刑法中的非法占有。司法实践中,也遇到了一些不是出于贪利性动机而实施了财产型犯罪行为的情况。比如,因追索债款不成而盗窃债务人财物的,因对单位领导不满而盗窃本单位财物泄愤所得的,等等。尽管犯罪动机不同,但行为的实质还是将不属于自己所有的公私财产非法占为已有,目的还是明确的。
二、非法占有目的认识上的困惑
1、非法占用与非法占有的关系。个人或公司、其他组织借钱经营案件的行为人通过欺诈的方法取得公私财物后,并没有携款潜逃或明显地用于个人挥霍,而是用于经营。对此则难以确定其意图是非法占用公私财物还是非法占有公私财物。
2、直接故意与间接故意的关系。个人或公司、其他组织借财物进行经营的案件,经营人对能否最终取得他人的财物的所有权持放任态度,若万一经营成功或对方追的紧就归还,追的不紧或无钱就赖,其故意犯罪的类型属于间接故意。但如果将间接故意也纳入非法占有目的的范畴,则明显违反了刑法理论中关于犯罪目的只存在于直接故意的通说。
3、经营成功与失败的关系。由于在现实社会生活中,确实有在没有资金或资金严重不足的情况下,采用“借财物”方式经营成功的特例。如果以经营成功及经营人在事后能偿还财物为归责的理由,有客观归罪之嫌。
三、以非法占有为目的判定
以非法占有为目的,是指行为人企图通过实施某种犯罪行为,达到将不属于自己所有的公私财产转归自己所有的目的。这种心理状态对于行为人来说是主观的,而对办案人员来说,则是客观存在的,是可以被认识的。在办理侵犯财产犯罪案件中,要正确判定“以非法占有为目的”,必须着力查明五个方面的客观情形。
1、必须查明行为人实施非法占有行为的具体动机。犯罪动机是推动或者引起行为人实施犯罪行为的内心起因,与犯罪目的有着紧密的联系。犯罪动机作为一种思想因素,绝不是凭空产生的,它与外界的其他事物,也就是行为不端的背景存在着一定的客观因果性。所以,查明行为人是否“以非法占有为目的”,就必须查明其行为的动机和背景。比如,有的行为人为了更新设备,却以流动资金的名义申请货款。这种欺诈行为在方式上非法的,但动机只是为了解决生产和经营活动的迫使需要,就不能认定为“以非法占有为目的”。
  2、必须查明行为人非法占有公私财产的具体情节。以非法占有为目的是一种主观心理态度,只有在实施了非法占有公私财产的行为之后,才能明显地表露出来,得到证实。尤其是在犯罪分子不愿暴露自己的犯罪目的,或者侦查行为不当,导致行为人作出违心供述的情况下,查明行为人占有公私财产的具体情节,对于正确判定是否以非法占有为目的,有着十分重要的意义。
3、必须查明行为人非法占有公私财产的具体手段。在许多情况
下,行为人的行为是否以非法占有为目的,是通过非法占有公私财产的具体方法表现出来的。根据法律规定,主要有三种情况。一是刑法分则条文中没有明确表述“以非法占有为目的”,只要采取相应的犯罪方法,实施了具体的犯罪行为,推定其具有非法占有的故意,应当认定为非法占有公私财物而构成犯罪的情况。二是必须采取刑法分则条文中列举的犯罪方法,实施了相应的犯罪行为,才能被认定为“以非法占有为目的”而构成犯罪的情况。三是刑法分则条文虽然规定了必须以非法占有为目的作为构成犯罪的主观方面要件,但没有详细列举非法占有的具体方法,需要在司法实践中准确把握的情况。如刑法金融诈骗中的集资诈骗罪,必须具备非法占有为目的的主观方面要件。然而,在非法占有为目的尚未实现的情况下,就很容易与非法吸收公众存款罪混淆起来。在这种情况下,此罪与彼罪的区分只能从犯罪方法上进行分析。以高收益为诱饵,捏造事实,编造谎言,诱骗公众进行投资,或者以“共同投资”的名义骗取他人钱财的,才是以非法占有为目的,构成集资诈骗罪。而利用人们的获利心理和金融知识比较贫乏的弱点,以高利息相引诱,骗取群众存款后高利转贷牟取暴利的,虽然也采取了欺骗的方法,但没有非法占有群众存款的目的,就只能认定为非法吸收公众存款罪。
4、必须查明行为人对非法占有的公私财产的处置情况。行为人对非法占有的公私财产的处置情况,清晰地表明了行为人对已经非法占有的公私财产的主观心态,由此可以判明行为人是否以非法占有为目的,从而明确地区分行为人的行为是属于民法调整的非法占有范畴,还是应当受到刑罚惩罚的犯罪行为。如刑法第224条第四项规定,收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的,应当认定为合同诈骗罪。但有些行为人收受货物、货款后将之处置后没有逃匿,只是无力履行合同,即所谓的“千年不赖,万年不还”现象。这时能否认定为非法占有目的是相当困难的。
5、必须查明行为人非法占有公私财产的具体时间。关于非法占有的时间问题,涉及到两个问题:一是非法占有的目的的形成时间;二是行为人打算对财物非法占有的时间。行为人打算占有他人财物的时间,对于认定是否具有非法占有的目的,也具有重要的意义。行为人是打算长期、永久占有?还是打算短期、暂时占有?直接反映出行为人对财物的处置意图。作为“非法占有目的”的占有,应是打算长期占有、永久占有,而非短期、暂时占有。
四、非法占有目的的推定认定
侵犯财产犯罪是铁路常见多发的案件。在办理这类案件时,我们常常遇到行为人为逃避法律制裁,以各种借口拒绝承认自己当时的主观目的,给非法占有主观故意要件的认定、举证带来诸多困难。这就需要借鉴客观主义理论的有益成分,在查明客观情形的基础上,根据查明的事实和证据材料,按照非法占有的几个方面特征逐一分析后加以综合,推定出行为人是否以非法占有为目的的正确结论。
所谓推定,是指根据事实之间的常规联系,当某一事实确定存在时,可以推导出某个不明事实的存在。用以推导的事实谓之基础事实,由基础事实推导出来的事实则是推定事实。推定的原理表现在基础事实与推定事实之间的普遍的、常规的共存关系,即当基础事实存在时,在绝大多数情况下,推定事实也存在。目的犯的犯罪目的,是一种主观心理内容,看不见、摸不着,很难被外界直接感知。故而在犯罪嫌疑人辩解无诚信价值且明显偏离事实的情况下,非法占有目的应运用推定来解决。非法占有目的推定,在最高人民法院的有关规定中也有明确的体现。2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第(三)项就规定:“金融诈骗罪都是以非法占有为目的的犯罪……,根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的……。这一规定肯定了司法推定在金融诈骗罪认定中的运用。也就是说,推定证明犯罪允许例外。笔者认为,犯罪行为乃外化的主体思想,也只能以外化的行为来推定主体的思想。司法推定运用于以非法占有为目的的侵犯财产犯罪的诉讼证明活动, 既能够有效地减轻司法机关的证明责任和诉讼成本,也能够有效防止因证明不能而带来的不利后果,更能够全面、科学、客观的判定行为人的非法占有目的,不失为解决非法目的证明困境的一种有效思路。

①参见张明楷:《论财产罪的非法占有目的》



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