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行政裁量权的运作及其规制——以行政即时强制领域裁量权运作为样本/钱梦教

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 07:59:18  浏览:8564   来源:法律资料网
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行政裁量权的运作及其规制——以行政即时强制领域裁量权运作为样本

钱梦教


摘 要:随着行政任务的日益复杂化,立法授权的频繁出现,传统的规制裁量权模式似乎很难再发挥很好的效应,因而需要探寻其他的规制技术。现代法治的一个艰巨的任务,就是如何让行政裁量获得确定性?由于价值性不确定法律概念所具有的事实张力,在对其判断时,往往依赖于行政机关工作人员的管制经验,通过运用立法解释技术或行政裁量基准能够使不确定法律概念获得相对的确定性,并在结合个案的具体情形下获得最终的确定性。另外依靠案例解读技术,使行政机关工作人员提高自身执法能力,自我约束裁量权的运用。然而裁量权规制是一个系统性问题,系统内的要素发生变动,无论是立法、行政、司法,都会引起其他要素的变动,因而我们要从更深层次来了解裁量权规制的问题。

关键词:传统规制技术和模式;行政即时强制权;裁量权运作;不确定法律概念;


The Operation of Administrative Discretion and Its Regulation: the Operation of Administrative Discretion in the Field of the Mandatory Administrative

Abstract: With the growing complexity of administrative tasks and the Frequent legislative authorization, it seems very difficult for the traditional mode to regulate of Administrative Discretion. therefore we need to explore  other regulation modes and technologies. A difficult task of Modern rule of law is how to obtain certainty of administrative discretion? As the indefinite legal concepts has the fact tense, when administrative subject explain this concepts, they always rely on their administrative experience.We can make the indefinite legal concept to be more certain by using Legislative interpretation technologies or making discretion standard and then get the final result in combination with the circumstances of certain case. In addition, by unscrambling the administrative cases, it can help administrative subject improve their own abilities and qualities and use the power of self-restraint. However, Regulation of Administrative Discretion is a systemic problem, which one element of the system get changed, it will make other elements get changed, no matter legislative, executive or judicial.
Keywords: Traditional Regulatory Techniques and Models; Administrative Immediate Coercion; the Operation of Administrative Discretion; Indefinite Legal Concept


正文目录


一、引言:问题的提出 ………………………………………………… Ⅰ-4
二、行政即时强制法律规范构建与发展:问裁量权规制技术的效应?… Ⅰ-4
三、行政即时强制裁量权运作:以“不确定法律概念”为分析文本……Ⅰ-11
四、拓展思路:系统性的裁量权规制模式初探 ………………………… Ⅰ-14


一、引言:问题的提出

  行政裁量是行政法中重要的组成部分,对于如何规制行政裁量权运作的努力一直没有间断过。而对于裁量运作的规制模式和技术,从宏观上来看一般有立法、行政与司法控制这样三种模式,至多再加上社会控制模式,形成“四元”的控制模式。 在这样宏观理论下,似乎把所有的裁量规制模式和技术都尽收眼底。从而也划定了我们讨论这一问题的基本范围与理论发展的疆域。很多文章都在这样的平台之下,进一步去摸索哪一种规制模式为核心和主导。
  例如,在如何规制宽泛的裁量问题上,戴维斯在其学说中倡导的是行政控制模式。他认为,更好得控制必要的裁量有两种核心的方法:“即构建裁量与监控裁量,前者是通过计划、政策陈述、规则以及公开事实、规则和先例构建裁量结构,后者是加强对裁量的司法与行政监控。”
  还有如通过运用比例原则、合理性原则,分别从手段和目的、裁量过程的角度,来对行政裁量进行控制。但这些技术也是依托在传统的控制模式之下,所采取的微观的技术。
  另外还有人提出“软法之治”,这些强调要突破“法即硬法”的传统法律观念,在继续强化硬法控制力的同时高度关注软法品质的提升,构建一种软硬并重的混合法控制模式。
上述规制技术在一定意义上都是成立的,都对裁量的规制具有一定的意义。然而,这些规制模式多半都是  从西方引进,因此更值得我们追问的是,这些规制模式和技术真正适合中国的行政实践吗?结合中国的行政实践,我们真正需要怎样的规制技术和模式?
  本文欲从对行政即时强制领域的裁量权运作分析着手,初步考察行政即时强制法律规范的构建和发展状况,行政实践中裁量权运作状况,来探视这一领域裁量运行过程中所采用的规制技术和模式有哪些?这些传统的裁量规制模式和技术的规制效应如何?进而分析传统的模式中哪些模式更加有利于规制裁量权的运作?这些规制模式中是否有主导的规制模式?结合中国行政实践还应该有哪些规制技术可以采用?我们真正需要的是什么技术和模式?

二、行政即时强制法律规范构建与发展:问裁量权规制技术的效应?

(一)有关法律规范的构建与发展

  由于我们国家没有统一的行政强制立法,因而关于行政即时强制权的立法都在一些单行法中。由于行政即时强制在行政执法多个领域都有存在,因而将这些法律规范全部列举是不现实也无必要的。为了更好得对行政即时强制领域的法律规范进行解读,那么,在这里笔者将选取公安消防领域的行政即时强制规范进行梳理。虽然不能对全部领域的行政即时强制制度作一个解构,但从对这一领域的规范进行研究也能获得现行制度的一点端倪。为了能对相关法律法规有一个直观的了解,笔者搜索了消防领域的一些法律法规,如公安部《消防监督检查规定》(2009年修改),新制定的《中华人民共和国消防法》以及上海、河南、山西四省依据新消防法制定的消防条例,其中主要法律制度,笔者根据法律规范的内容进行了简单的勾画。

表 2-1 有关法律法规的梳理
名称 性质 规定
《中华人民共和国消防法》(2009年) 法律 1. 确认强制拆除,强制警戒,强制调用,强制排除,灭火后封闭火灾现场等手段,且有明确列举的事项
2. 启动条件是“火场总指挥根据扑救火宅的需要”
3.强制排除启动条件是“为防止火灾蔓延”,“根据需要”
4.强制排除上手段的选择有:“拆除或者破损”
5.在消防监督检查方面确认了临时查封措施。取消了责令当场改正的措施。
启动条件是“不及时消除隐患可能严重威胁公共安全的”,针对“危险部位或场所”
若不是严重威胁公共安全,则是“通知有关单位或者个人立即采取措施消除隐患”
《消防监督检查规定》(2009年) 部门规章 1.确认了在消防监督检查中立即停产停业手段
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江苏省散装水泥促进条例

江苏省人大常委会


江苏省散装水泥促进条例


(2010年9月29日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过)



第一章 总 则



第一条 为了促进散装水泥的发展和应用,节约资源和能源,保护和改善生态环境,根据《中华人民共和国循环经济促进法》、《中华人民共和国节约能源法》等法律和行政法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 在本省行政区域内从事水泥的生产、经营、运输、使用及其监督管理等活动,适用本条例。

在本省行政区域内从事预拌混凝土、预拌砂浆的生产、经营、运输、使用及其监督管理等活动,按照本条例的有关规定执行。

第三条 水泥生产和使用应当坚持发展散装、限制袋装的原则,并通过预拌混凝土和预拌砂浆的推广应用,促进散装水泥发展。

第四条 本条例所称散装水泥,是指不用包装,直接通过专用装备出厂、运输、储存和使用的水泥。

本条例所称预拌混凝土,是指由水泥、集料、水以及需要的外加剂和掺合料等材料按照一定比例,在搅拌站经计量、拌制后,通过运输车在规定时间内运至使用地点的拌合物。

本条例所称预拌砂浆,是指由水泥、砂、外加剂、掺合料等材料按照一定比例,在生产企业经计量、拌制后,通过运输车运至使用地点的拌合物。

第五条 县级以上地方人民政府应当将发展散装水泥纳入国民经济和社会发展规划,制定促进散装水泥发展的目标和政策措施,并组织实施。

乡镇人民政府应当协助落实发展散装水泥的各项措施。

第六条 县级以上地方人民政府散装水泥行政主管部门负责本行政区域内发展散装水泥的监督管理。依法设立的散装水泥管理机构负责发展散装水泥的具体管理工作,所需经费按照规定纳入同级财政预算。

县级以上地方人民政府其他有关行政主管部门按照各自职责,做好促进散装水泥发展的有关工作。

第七条 对在发展散装水泥工作中作出显著成绩的单位和个人,县级以上地方人民政府或者散装水泥行政主管部门应当给予表彰、奖励。



第二章 鼓励与扶持



第八条 县级以上地方人民政府及其有关部门应当支持对散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆的推广应用,推进现代物流体系建设,对散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆投资项目在立项、用地、信贷等方面给予支持。

第九条 地方各级人民政府应当引导和促进散装水泥在农村的应用,支持农村散装水泥中转配送网点建设,鼓励在农村使用预拌混凝土和预拌砂浆。

第十条 省散装水泥行政主管部门应当根据国家产业政策和本省实际情况,适时调整、发布与发展散装水泥相关的生产技术、工艺、设备和产品目录。

第十一条 散装水泥管理机构应当加强对散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆生产、使用的指导、服务,组织实施散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆新技术、新产品、新工艺的推广应用,定期公布预拌混凝土和预拌砂浆行业发展信息。

第十二条 省住房和城乡建设行政主管部门应当按照国家有关规定,组织编制使用散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆的设计标准、施工技术规程、预算定额标准和标准图集。

对使用散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆的设计标准、施工技术规程、预算定额标准和标准图集有特殊要求的,由相关部门组织编制。国家另有规定的,从其规定。

第十三条 鼓励科研机构、大专院校、企业、个人研究开发散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆的新技术、新产品、新工艺。

散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆的新技术、新产品、新工艺的研究开发,以及生产项目建设和技术改造,可以按照国家和省有关规定享受散装水泥专项资金的补贴。

第十四条 水泥、预拌混凝土和预拌砂浆的生产企业符合国家有关资源综合利用、环境保护、节能节水等方面税收优惠政策规定的,可以享受相关税收优惠。

第十五条 水泥、预拌混凝土和预拌砂浆生产企业当年研究开发新技术、新产品、新工艺实际发生的研究开发费用,可以在计算应纳税所得额时按照国家规定实行加计扣除。

第十六条 水泥、预拌混凝土和预拌砂浆生产企业购置用于环境保护、节能节水、安全生产等国家公布目录中的专用设备的投资额,可以按照国家规定比例实行税额抵免。

第十七条 工程建设项目使用散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆的,按照国家和省有关规定享受散装水泥专项资金返退政策。

第十八条 对确需在限制或者禁止路段通行、停靠的散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆专用车辆,公安机关交通管理部门应当按照有关规定办理通行证件,提供通行便利。

对运送预拌混凝土、预拌砂浆专用车辆的违法行为,公安、交通运输部门应当依法及时处理。



第三章 管理与监督



第十九条 县级以上地方人民政府散装水泥行政主管部门应当加强对发展散装水泥工作的组织协调和指导,散装水泥管理机构应当依法对散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆的生产和使用进行监督检查。

第二十条 质量技术监督行政主管部门应当加强对水泥、预拌混凝土、预拌砂浆和水泥制品(构件)生产企业产品质量和计量的监督管理,依法查处违反质量和计量管理的违法行为。

第二十一条 环境保护行政主管部门应当做好水泥、预拌混凝土、预拌砂浆和水泥制品(构件)生产企业环境影响评价和投产后验收等监督管理工作。

第二十二条 符合下列条件的预拌砂浆生产企业,可以向设区的市散装水泥管理机构申请备案:

(一)符合本地区相关行业发展规划要求;

(二)配备先进的工艺装备和实验检测设备;

(三)预拌砂浆散装发放能力达到百分之百;

(四)产品符合质量标准,并由具备资质的检验机构检验合格;

(五)法律、法规规定的其他条件。

对预拌砂浆生产企业备案,不得收取任何费用。经备案的预拌砂浆生产企业,由省散装水泥管理机构向社会公布。

第二十三条 预拌混凝土、预拌砂浆和水泥制品(构件)生产企业应当全部使用散装水泥。

第二十四条 设区的市建成区内的工程建设项目,禁止使用袋装水泥、现场搅拌混凝土和砂浆,但有本条例规定的特殊情形除外。

县(市)建成区内的工程建设项目,禁止使用袋装水泥和现场搅拌混凝土,并限期禁止现场搅拌砂浆,但有本条例规定的特殊情形除外。

乡镇、村工程建设项目,应当逐步使用散装水泥、预拌混凝土和预拌砂浆。

禁止现场搅拌混凝土和砂浆的具体范围和时限,由设区的市、县(市)人民政府确定并公布。

第二十五条 大中型基础设施项目、各级各类开发区和工业园区内的工程建设项目,禁止使用袋装水泥、现场搅拌混凝土和砂浆,但有本条例规定的特殊情形除外。

第二十六条 禁止现场搅拌混凝土、砂浆的工程建设项目,适用下列规定:

(一)在编制概(预)算时,应当注明预拌混凝土、预拌砂浆的等级和数量等相关要求;

(二)属于招标投标的工程建设项目,应当在招标文件中标明使用预拌混凝土、预拌砂浆的要求;

(三)设计单位应当在施工图设计文件中明确使用预拌混凝土、预拌砂浆的等级;

(四)施工图审查机构对未按照规定标明使用预拌混凝土、预拌砂浆等级的施工图设计文件,不予审查通过;

(五)施工单位应当按照施工图设计文件的要求使用预拌混凝土、预拌砂浆;

(六)监理单位应当对工程施工中使用预拌混凝土、预拌砂浆的情况进行监理。

第二十七条 属于本条例第二十四条第一款、第二款和第二十五条规定的禁止使用袋装水泥的工程建设项目,有下列特殊情形之一的,可以使用袋装水泥,但应当在使用前向所在地散装水泥管理机构备案:

(一)散装水泥专用车辆无法到达施工现场的;

(二)使用特种水泥或者施工工艺有特殊要求的;

(三)水泥使用总量不超过三十吨的;

(四)其他特殊情形。

第二十八条 属于本条例第二十四条第一款、第二款和第二十五条规定的禁止现场搅拌混凝土、砂浆的工程建设项目,有下列特殊情形之一的,可以现场搅拌混凝土、砂浆,但应当在使用前向所在地散装水泥管理机构备案:

(一)混凝土或者砂浆专用车辆无法到达施工现场的;

(二)需要使用特种混凝土、特种砂浆或者施工工艺有特殊要求,预拌混凝土、预拌砂浆生产企业无法供应的;

(三)混凝土累计使用总量在二百立方米以下或者一次性使用量在八立方米以下的;

(四)砂浆累计使用总量在一百吨以下的;

(五)施工现场三十公里范围内没有预拌混凝土、预拌砂浆供应的;

(六)其他特殊情形。

第二十九条 现场搅拌混凝土、砂浆的,应当符合环境保护和市容卫生管理的规定,采取有效措施,严格控制噪声和粉尘对周围环境的影响,废水排放应当符合规定的排放标准。

第三十条 水泥、预拌混凝土、预拌砂浆和水泥制品(构件)生产企业应当加强产品质量管理,建立健全产品质量控制体系,执行国家标准化管理、计量管理、质量管理等规定,并向所在地散装水泥管理机构报送有关统计报表。

第三十一条 水泥生产企业销售袋装水泥、散装水泥中转库(站)进行二次包装销售袋装水泥、水泥制品(构件)生产企业使用袋装水泥的,应当按照国家和省的规定缴纳散装水泥专项资金。

建设单位在办理建设工程规划许可证或者建设工程施工许可证(开工报告)之前,应当按照国家和省的规定预缴散装水泥专项资金。

建设单位应当在工程竣工后向散装水泥管理机构申请办理散装水泥专项资金清算手续。符合国家和省的规定的,散装水泥管理机构应当在受理之日起十个工作日内办理完毕;不符合规定的,不予办理散装水泥专项资金返退结算手续。

第三十二条 散装水泥专项资金纳入财政预算管理,专款专用,并按照规定解缴。任何单位和个人不得改变国家规定的征收对象、范围、标准,不得减征、免征、缓征,不得侵占、截留、挪用。散装水泥专项资金的征缴、使用和管理,应当依法接受财政和审计监督。

散装水泥专项资金征缴、使用和监督管理的具体办法,由省财政部门会同省散装水泥行政主管部门按照国家有关规定制定,报省人民政府批准后执行。



第四章 法律责任



第三十三条 违反本条例第二十三条、第二十四条第一款、第二款、第二十五条规定,使用袋装水泥的,由散装水泥管理机构责令改正,并可以按照使用袋装水泥量处以每吨三百元罚款。

违反本条例第二十四条第一款、第二款、第二十五条规定,现场搅拌混凝土、砂浆的,由散装水泥管理机构责令改正,并可以处以一万元以上五万元以下罚款。

第三十四条 违反本条例第二十六条第四项规定,施工图审查机构对未按照规定标明使用预拌混凝土、预拌砂浆等级的施工图设计文件予以审查通过的,由住房和城乡建设行政主管部门责令改正,并可以处以一万元以上五万元以下罚款;情节严重的,由住房和城乡建设行政主管部门撤销对审查机构的认定。

第三十五条 违反本条例第三十条规定,水泥、预拌混凝土、预拌砂浆和水泥制品(构件)生产企业未按照国家有关产品质量和计量管理规定进行生产,产品不符合质量标准的,依照国家有关规定予以处罚。

第三十六条 违反本条例第三十一条规定,未按规定缴纳散装水泥专项资金的,由散装水泥管理机构责令限期缴纳;拒不缴纳的,从滞纳之日起按日加收未缴专项资金的万分之五的滞纳金,散装水泥管理机构可以申请人民法院强制执行。

第三十七条 违反本条例第三十二条规定,改变散装水泥专项资金征收范围、标准,减征、免征、缓征散装水泥专项资金,侵占、截留、挪用散装水泥专项资金,或者未按照规定解缴省级统筹资金的,由同级财政或者上级财政部门责令限期改正,并按照有关规定处理。

第三十八条 有关行政主管部门和散装水泥管理机构及其工作人员违反本条例规定,有下列行为之一的,由有关行政主管部门或者监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)违反有关法律、法规和本条例规定办理生产、经营、规划、施工等证、照的;

(二)违反规定审查通过建设工程设计文件的;

(三)违反规定征收、使用散装水泥专项资金的;

(四)减征、免征、缓征、侵占、截留、挪用散装水泥专项资金的;

(五)违法实施行政处罚的;

(六)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。



第五章 附 则



第三十九条 本条例自2011年1月1日起施行。1999年8月11日江苏省人民政府发布的《江苏省发展散装水泥管理规定》同时废止。





九江市人民政府驻北京、上海、深圳、厦门、南昌联络(办事)处职能配置、内设机构和人员编制规定

江西省九江市人民政府办公厅


九府厅字[2003]68号


九江市人民政府办公厅关于印发 《九江市人民政府驻北京、上海、深圳、厦门、南昌联络(办事)处职能配置内设机构和人员编制规定》的通知

各县(市、区)人民政府,庐山管理局,九江、共青开发区管委会,市政府各部门:
《九江市人民政府驻北京、上海、深圳、厦门、南昌联络(办事)处职能配置、内设机构和人员编制规定》经市人民政府批准,现予印发。


二OO三年五月十三日

九江市人民政府驻北京、上海、深圳、厦门、南昌联络(办事)处职能配置、内设机构和人员编制规定


根据《中共九江市委、九江市人民政府关于九江市党政机构改革实施方案的通知》(九发〔2002〕17号),保留九江市人民政府驻北京、上海、深圳、厦门、南昌联络(办事)处,为九江市人民政府的派出机构,均为正处级。
一、主要职责
(一)负责我市在北京、上海、深圳、厦门、南昌的重大政务、经济、科技活动的组织、联络、协调等工作。
(二)为我市引进资金、技术、人才和先进管理经验,为发展与所驻市的经济贸易、文化交流、旅游合作和政府间的公共关系牵线搭桥并提供服务;开展与在所驻市的国外和境外机构的业务联系,广泛宣传九江。
(三)建立健全信息网络,强化综合信息处理手段,接受市委、市政府及有关部门的委托进行专题调研,为市领导机关及其他有关单位科学决策提供信息参考和咨询服务。
(四)负责与驻市各界人士的联系,尤其是与九江籍和曾在九江工作过的老领导、老同志和中国科学院院士、中国工程院院士、专家、学者的联系,争取他们对九江建设和发展的支持帮助。
(五)对我市在北京、在上海、在深圳、在厦门、在南昌的劳务人员进行管理和跟踪服务;联系、组织我市劳务人员在上述五个城市谋职、就业,开拓我市驻外联络(办事)处所在城市的劳务市场。
(六)按照市委、市政府的要求,对县(市、区)、市直单位和大型企业在所驻市机构的业务工作进行指导和协调。
(七)负责我市县处级以上干部(含离退休的老同志)外出到所在驻市的接待服务工作;为市直单位和其他部门进行公务活动的人员提供方便。
(八)承办市政府交办的其他工作。
二、内设机构
根据上述职责,市驻北京、驻上海、驻深圳、驻厦门、驻南昌联络(办事)处各设一个办公室,承办联络(办事)处的日常工作。
三、人员编制和领导职数
分别核定驻北京联络处机关事业编制5名,驻上海联络处机关事业编制5名,驻深圳办事处机关事业编制5名,驻厦门办事处机关事业编制5名,驻南昌办事处机关事业编制5名。
领导职数:驻北京、上海、深圳、厦门、南昌联络(办事)处各设主任1名(正处),副主任2名(副处);正科职数1名。
四、其他事项
派驻北京、上海、深圳、厦门、南昌五个联络(办事)处的干部依照公务员制度管理。



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