性骚扰的“帽子”岂能乱戴/张绍明
作者:法律资料网 时间:2024-07-06 20:00:44 浏览:8526
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性骚扰的“帽子”岂能乱戴
湖北伟宸律师事务所律师 张绍明
自从全国首例性骚扰胜诉案在武汉浮出水面，法律惩治性骚扰的呼声愈来愈强烈,性骚扰立法
被提上议程，。人们在欢呼法律保护受害者权益的同时会产生这样的疑问：法律关注性骚扰之
后，会不会社会上人人自危，不敢与异性正常交往，从而让女性由弱势群体变为强势群体，让
男人又回到“非礼勿豕施、非礼勿视”的礼教社会呢？
对待性骚扰：法律是公正的
人们因性骚扰受害者手里握着诉权而感到害怕，这种担心是多余的，法律追求正义的同时也追
求公正，别人手里着诉权，你手里同样握着反诉权。如果是自愿与别人交往，甚至发生性行为
，哪一天反目成仇便可以去告人家“性骚扰”，让人家名誉扫地还赔钱赔礼，社会上岂不是诬
陷成风。法律对公民合法权益的保护是平等的，对待性骚扰也不例外。
是不是性骚扰，要用证据说话
尽管性骚扰在目前还不是一个法律概念，但打性骚扰官司同样要遵循司法规则，是不是性骚扰
，要用证据说话。作为一种民事侵权行为，性骚扰是否成立起码要有两方面的证据：一、他人
实施了与性有关的骚扰行为，这种行为可能是下流的话语、肮脏的动手动脚，也可能强行接吻
、抚摩，甚至只发一条黄色短信息；二、这种行为是不受“欢迎”的行为，即你明确地对这种
行为说过不，这种行为未经你“同意”，违背了你的意愿。
性骚扰：帽子岂能乱戴
无论国内还是国外，性都是一个敏感的话题，它事关一个人的前途、家庭幸福、社会地位是否
稳固。任何人扯上性骚扰官司都会被当作“桃色新闻”，影响社会对他的评价。如果没有证据
就告别人“性骚扰”，或者法院对证据没有认定之前便大肆张扬，一旦法庭调查所告的不是事
实，你也许会从原告席坐到被告席，因为你侵犯了他人的名誉权。
身正不怕影子歪，男人只要确信自己没有实施性骚扰行为，有人对你挥舞“性骚扰”的大棒，
你完全可以用“名誉权”的盾牌来回击，勇敢地提起侵害名誉权的反诉。法律的天平不会因权
势而倾斜，更不会因性别而有别，性骚扰的帽子岂能乱戴！
法律维护人格尊严权，也保护名誉权。女人不要因为手里握有性骚扰诉权就可滥用，男人也不
必害怕“犯法”而害上“社交恐惧症”。记住：在法制的社会，法律会保护你的合法权益。
联系地址：汉口新华下路9-1号 邮编：430015
湖北伟宸律师事务所律师 张绍明
自从全国首例性骚扰胜诉案在武汉浮出水面，法律惩治性骚扰的呼声愈来愈强烈,性骚扰立法
被提上议程，。人们在欢呼法律保护受害者权益的同时会产生这样的疑问：法律关注性骚扰之
后，会不会社会上人人自危，不敢与异性正常交往，从而让女性由弱势群体变为强势群体，让
男人又回到“非礼勿豕施、非礼勿视”的礼教社会呢？
对待性骚扰：法律是公正的
人们因性骚扰受害者手里握着诉权而感到害怕，这种担心是多余的，法律追求正义的同时也追
求公正，别人手里着诉权，你手里同样握着反诉权。如果是自愿与别人交往，甚至发生性行为
，哪一天反目成仇便可以去告人家“性骚扰”，让人家名誉扫地还赔钱赔礼，社会上岂不是诬
陷成风。法律对公民合法权益的保护是平等的，对待性骚扰也不例外。
是不是性骚扰，要用证据说话
尽管性骚扰在目前还不是一个法律概念，但打性骚扰官司同样要遵循司法规则，是不是性骚扰
，要用证据说话。作为一种民事侵权行为，性骚扰是否成立起码要有两方面的证据：一、他人
实施了与性有关的骚扰行为，这种行为可能是下流的话语、肮脏的动手动脚，也可能强行接吻
、抚摩，甚至只发一条黄色短信息；二、这种行为是不受“欢迎”的行为，即你明确地对这种
行为说过不，这种行为未经你“同意”，违背了你的意愿。
性骚扰：帽子岂能乱戴
无论国内还是国外，性都是一个敏感的话题，它事关一个人的前途、家庭幸福、社会地位是否
稳固。任何人扯上性骚扰官司都会被当作“桃色新闻”，影响社会对他的评价。如果没有证据
就告别人“性骚扰”，或者法院对证据没有认定之前便大肆张扬，一旦法庭调查所告的不是事
实，你也许会从原告席坐到被告席，因为你侵犯了他人的名誉权。
身正不怕影子歪，男人只要确信自己没有实施性骚扰行为，有人对你挥舞“性骚扰”的大棒，
你完全可以用“名誉权”的盾牌来回击，勇敢地提起侵害名誉权的反诉。法律的天平不会因权
势而倾斜，更不会因性别而有别，性骚扰的帽子岂能乱戴！
法律维护人格尊严权，也保护名誉权。女人不要因为手里握有性骚扰诉权就可滥用，男人也不
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论执行异议制度的法律适用及其重构
张洪军
一、执行异议的构成要件和审查处理
执行异议是指在执行程序进行过程中，案外人对执行标的主张独立的实体权利，要求排除人民法院对特定标的的强制执行。设立执行异议制度的目的在于为案外人提供救济和保护，纠正人民法院可能出现的违法或不当的执行行为，因此执行异议制度是一项重要的执行救济制度。我国民诉法第208条对执行异议的提起和处理作了专门规定。依该条规定及执行异议理论，执行异议的成立必须具备四个要件：一是提起执行异议的主体必须是案外人。案外人认为法院强制执行措施侵害了自己的合法权益才可提出执行异议。申请执行人和被执行人不能提出执行异议。二是执行异议的事由必须是案外人对执行标的主张独立的实体权利，案外人与执行标的具有法律上的利害关系，案外人对执行标的的实体权利可以是物权也可以是债权。三是案外人必须以书面或口头形式向执行员提出并提供相应证据。四是执行异议必须于执行程序开始后结束前提出。
根据案外人异议理由是否成立，民诉法规定了两种处理方式，一是对异议理由不成立的以通知书的形式驳回，二是对异议成立的，报院长批准中止执行，但中止执行仅限于案外人提出异议部分的财产范围。执行员审查异议时发现判决裁定确有错误的，报院长提交审判委员会按审判监督程序处理。
二、现行执行异议制度的缺陷
民诉法虽然对执行异议的提起和处理作了专条规定，但过于原则笼统，同时现行执行异议制度违背民诉法的基本原则，立法上存有重大缺陷。
（一）具体操作程序上的缺陷即适用上的缺陷
1、举证责任负担不明确，人民法院过多地承担了调查取证责任，没有与审判过程中举证责任原则相衔接，导致执行成本扩大，执行效率降低。2、提出异议的范围和时间界定不明确。执行标的分为生效法律文书确定的财物、行为和执行机构在执行程序中采取强制执行措施的标的物，而现行制度未就案外人对两类执行标的提出的异议加以区分，由此导致人民法院受理和处理上的困难，如整个执行程序尚未终结，而人民法院对某一特定标的物执行结束，案外人能否再对该执行标的提出异议？现行法律未能解决。3、被通知履行债务的到期债权，第三人提出异议的性质不明确。最高法院贯彻民诉法意见第300条创设了代位执行制度，但第三人提出异议是绝对性异议还是相对性异议，司法解释未作规定。由此导致执行实践的两种态度，一种是只要第三人提出异议即停止执行，一种是积极审查后再决定是否执行。4、审查时间没有限制，审查期间是否继续执行没有准则，对经审查后驳回的异议，案外人再次、多次对同一执行标的提出异议人民法院应否受理审查也没有法律遵循。5、以中止执行的方式处理合理异议不妥当。案外人对执行程序中法院不当采取执行措施的标的物提出异议，执行机构应当放弃、终止执行，而不应是暂时性的中止执行，案外人对生效法律文书确定的执行标的提出有理由异议的，如果先裁定中止执行，再交审判监督程序处理则颠倒了中止执行程序与再审程序的先后关系，按照民诉法的规定，判决裁定确有错误的，由院长提交审判委员会决定再审后裁定中止原判执行，裁定由院长署名，如果对这类案件由执行庭下裁定显然是越俎代庖。6、执行异议制度对案外人救济不彻底，同时对妨害执行行为缺少制裁措施。民诉法规定案外人异议成立的执行机构中止执行，未能解决案外人因执行侵害所受损失的赔偿问题，如错误查封扣押营运车辆造成损失赔偿，对特定标的物执行结束后，返还案外人标的物还是赔偿标的物价款，均没有具体操作办法。对案外人提出异议经审查发现判决裁定确有错误的民诉法规定按再审程序处理，但在再审程序中如何保护案外人利益，案外人能否参加诉讼，参加诉讼又处于何种诉讼地位，再审判决，裁定能否直接确认、支持案外人的请求都是悬而未决的问题。执行异议的立法本意是赋予案外人救济权，免受非法强制力的侵害，但实际上许多案外人与被执行人恶意串通，利用提出异议达到拖延、阻挠、逃避执行的目的。对此司法权显得十分软弱，人民法院或者不欲追究或者无法追究，仅以驳回异议置之。
（二）立法结构、立法内容上的重大缺陷
我国执行异议制度的实质于保护案外人的实体权利，排除不当的强制执行，因而属于实体的救济方法，民诉法规定对案外人提出的实体权利主张由执行员审查处理，执行机构的决定具有终局效力，从这些特点中可以分析出现行执行异议制度存有以下重大立法缺陷。1、由执行机构审查处理案外人实体异议，赋予执行决定（通知或裁定）终局效力，剥夺了当事人诉权，违背了民事诉讼两审终审、审执分立的基本原则。案外人向人民法院提出的异议属于实体权利的争议，有独立的诉讼请示和理由，完全符合诉的构成要件，应当通过普通民事诉讼程序解决，案外人对判决裁定不服可以提起上诉，执行机构无权对实体法律关系加以裁判，如果由执行机构审查干预案外人与被执行人之间实体法律关系，并赋予干预结果既判力，必然造成审判程序混乱，侵害案外人诉权与民事权利，并最终导致执行异议救济制度形同虚设。2、现行执行异议制度结构上缺乏程序上的救济方法，没有赋予执行当事人和利害关系人对程序事项的异议权，在异议制度上体现出重实体、轻程序的立法态度，致使当事人合法权益受到侵害时救济无门，如执行机构怠于执行，为结案任意中止执行，强迫申请人放弃利息请求，不予执行迟延履行利息，侵害了申请人的利益；执行机构未经合法程序处理执行标的物，对标的物定价折价过低，执行债务人必需的生活费用等侵害了被执行人的利益，而对此执行当事人无法通过法定的程序救济，只能求助于信访渠道。3、现行制度未赋予被执行人实体救济异议权，这是立法者认识上的一个误区。执行程序进行中，执行当事人仍然可以对自己的实体权力、诉讼权力进行处分，执行当事人也可以自行和解，当事人的处分行为可能产生生效法律文书确定的标的请求减免或延期执行的效力，如果执行机构仍继续按法律文书执行将会侵害被执行人的利益，如申请执行人、被执行人、第三人达成债权让与、或债务转移协议，可以消灭申请人的请示权；一般保证合同纠纷的保证人可以对申请人行使先诉抗辩权达到迟延执行的目的，因此赋予被执行人实体异议权完全必要。有的同志认为被执行人可以通过再审程序获得救济，因而没必要允许被执行人提出执行实体异议，笔者认为二者不能混同，根本区别在于被执行人实体异议并非认为判决、裁定确有错误而是在执行中出现当事人处分行为使生效法律文书内容发生实际变化，被执行人针对的是申请人的请求权而非判决裁定。
三、执行异议制度的补救与重构
对现行执行异议制度的修订应分两步走，一是维持现状，对具体适用程序问题以司法解释方式补救，二是在条件成熟时，以立法重构异议救济制度。
（一）补救
1、确立案外人承担举证责任原则，人民法院不负调查取证义务，只负责审核证据，对证据的审核应该适用模拟开庭法，由案外人提供证人、书证，承担异议产生的费用，申请执行人可以质证，被执行人不论同意申请人还是案外人的主张也要承担相应的举证责任。2、区分对生效法律文书和对强制执行措施提出的异议，正确受理、处理异议。对生效法律文书确定的执行标的存有异议，在全部执行程序终结前任何阶段都可以提出，在处理上，异议成立时应交审判监督程序，按再审程序裁定中止执行。对强制执行措施的异议，应于对特定标的物执行结束前提出，否则不予受理，对异议成立的裁定停止执行或终止执行，将特定标的物恢复原状，以上两种情况执行结束后，案外人异议未获支持的，可以另行起诉申请权利人求偿。3、对到期债权第三人提出的异议应定性为绝对异议，但允许存在例外。即生效法律文书已确定债务人对第三人享有的到期债权，债务人尚未申请执行的人民法院可以排除第三人异议并对第三人实施强制执行。在其他情况下，第三人一经提出异议，人民法院应当放弃审查和执行，但为了防止第三人逃避责任，申请人可以代被执行人对第三人提起代位诉讼，待判决确定后，根据判决认定的到期债权是否成立再确定对第三人是否实施强制执行。4、因案外人提出异议引起的再审程序应当正确保护案外人合法权益。对案外人应否参加再审程序，处于何种诉讼地位，争议颇大，笔者认为对案外人的保护可以采取两种方式，第一种是再审撤销原审生效判决，驳回原胜诉者请求案外人另行起诉原审当事人；第二种是再审撤销原判，发回重审，案外人以有独立请求权的第三人身份申请参加诉讼，这两种处理方式是基于有独立请示权第三人参加诉讼的特点而采取的，案外人是否参加再审程序及所处诉讼地位不能一概而论。5、设立执行异议担保制度，命令案外人提出异议时提供财物质押担保，一方面法院可以在审查期间停止执行，另一方面可以有力地制裁恶意异议人。
（二）重构
对执行异议制度的立法重构，可以参照、借鉴德国、日本、我国台湾地区的强制执行立法，将执行异议救济分为程序上的救济和实体上的救济，或称为执行异议和异议之诉。
1、执行异议。即程序上的救济方法，用于解决程序事项。其法律特征或构成条件如下：一是提出主体限于执行当事人（即申请执行人和被执行人）和利害关系人（即案外人）。二是异议的范围限于执行机构的决定，办案程序和方法，异议的请求分为积极救济与消极救济，积极救济即申请执行人请求执行机构为一定行为，如请求查封被执行人财务帐目，冻结银行存款，消极救济即被执行人或案外第三人请求执行机构更正或撤销已为的执行行为，如被执行人认为拍卖底价太低或未经拍卖即作价抵债违反程序，即可请求更正。三是异议于执行程序终结前向执行机构提出，由执行机构对程序事项作出裁决，异议不成立的裁定驳回，对裁定可申请复议一次。异议成立的，根据请求性质，执行机构积极作为或撤销，更正原处分行为。2、异议之诉。指异议人对申请执行人的请求存有实体上的争议，要求对争议实体权利义务进行裁判，以排除强制执行的实体救济方法。根据异议主体不同，可分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。
A：债务人异议之诉的构成和处理。第一、诉讼的当事人原告为被执行人，被告为申请执行人。第二、诉讼的理由为消灭或防碍申请人请求，消灭理由如债务，消灭提存等，防碍理由如申请人同意延期履行，和解协议正在履行之中，被执行人享有先诉抗辩权，由于该诉讼以消灭或变更某种实体权利义务关系为目的，按诉的理论，该诉讼的性质应定性为形成之诉。第三、必须在整个执行程序终结前向执行法院相关审判庭提出。否则不予受理，对执行中已经结束的执行部分不能提出异议之拆，但异议人可另行起诉申请人要求损害赔偿或返还不当得利。第四、在处理上，异议之诉不合法的裁定驳回，起诉请求无充分证据理由的，判决驳回诉讼请求异议之诉成立的，对消灭请求，判决债权人不得再凭借执行根据主张强制执行，对妨碍请求，判决宣告在一定条件下或期限内，债权人不得主张强制执行。
B：第三人异议之诉的构成和处理。第一、诉讼的当事人，原告为与特定执行标的物有法律上利害关系的第三人（案外人），被告为申请执行人，如果被执行人也否认第三人请求，则第三人可同时起诉被执行人。第二、诉讼的理由是第三人对特定执行标的物享有足以排除强制执行的权利，最典型的如对标的物享有所有权或抵押权、留置权、共有权。由于该诉讼是以请求法院确认权属、权利，以排除执行为目的，因此其诉的性质应定性为确认之诉。第三、必须于对特定标的物执行结束前向执行法院相关审判庭提出，异议提出后不具有阻止继续执行的效力，但可以提供担保暂缓执行，对特定标的物执行结束后起诉的，不予受理，在异议之诉审理中，执行结束的，第三人可以变更诉讼请求返还财物或损害赔偿。第四、在处理上，诉讼理由不成立的判决驳回诉讼请求，诉讼成立的，应当判决确认第三人所享有的实体权利，审判庭或第三人将生效判决书交执行机构，执行机构据此撤销对特定标的物的强制执行，如解除查封、扣押、冻结。
对于债务异议之诉和第三人异议之诉所作的各类裁决，应当允许当事人上诉，但为避免欠拖不决，造成诉累，可设立特殊的审限，规定一审收到异议之诉后十五日内审结，二审收案后一个月内审结。
（作者单位：山东省东营市垦利县人民法院）
湖南省湘西土家族苗族自治州人民政府
湘西土家族苗族自治州人民政府文件
州政发 [2004] 4号
湘西自治州人民政府关于印发《湘西自治州扩大养老保险覆盖面暂行办法》的通知
各县市人民政府，州政府各局委、各直属机构：
《湘西自治州扩大养老保险覆盖面暂行办法》已经州人民政府研究同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二OO四年三月五日
湘西自治州扩大养老保险覆盖面暂行办法
第一章 总 则
第一条 为加快我州基本养老保险事业的发展，顺应国有企业改革，实现基本养老保险广覆盖，确保城镇从业人员老有所养，根据上级有关规定，结合我州实际，制定本办法。
第二条 各县市人民政府要高度重视企业养老保险扩面工作，加强对养老保险工作的领导，确保本辖区内各类用人单位和从业人员参加企业养老保险。各级劳动保障部门对养老保险扩面工作，要制订措施，落到实处。
第三条 本办法适用于本州境内城镇所有用人单位和从业人员。
第二章 养老保险扩面
第四条 扩面对象。下列用人单位及从业人员（以下简称用人单位和从业人员）必须参加社会基本养老保险，参保人依法享受基本养老保险待遇。
（一）城镇所有用人单位及其从业人员（含户口关系在农村的城镇务工人员），包括各类企业、中介服务机构和个体工商户。
（二）在机关事业单位从业，未参加机关事业单位养老保险的人员。
（三）自谋职业和采取灵活方式就业人员。
第五条 基本养老保险费的缴纳。
（一)缴费基数及比例。
1、用人单位按其从业人员个人缴费工资基数总和的20%缴纳基本养老保险费。
2、单位从业人员按本人缴费工资基数的8%缴纳基本养老保险费。
3、非单位从业人员按本人缴费工资基数的28%缴纳养老保险费。
4、单位从业人员，以上年度本人月实际平均工资收入作为个人缴费工资基数，没有上年度月平均工资的，以本人当期的实际月平均工资收入作为个人缴费基数，本人月平均工资收入低于全州上年度最低工资的，按全州上年度最低工资为缴费基数，超过全省上年度职工月平均工资300%的部分不计算缴费基数。
5、非单位从业人员的缴费工资基数，可在全省上年度职工月平均工资的300%和全州最低工资之间自行确定。
（二）基本养老保险关系的建立。用人单位须持工商营业执照到当地养老保险经办机构办理社会保险登记手续，为本单位从业人员办理养老保险参保手续。个体参保人员须持本人身份证或户口登记薄到所在地养老保险经办机构办理养老保险参保手续。经办机构必须及时将参保个人基本情况及缴纳基本养老保险费的信息输入电脑，按规定记录个人帐户，打印个人帐户卡，并在每年的5月份将个人帐户卡及时发放给参保对象。初次参保的单位，可由养老保险经办机构上门服务，也可直接到经办机构办理参加基本养老保险的相关手续。
（三）养老保险费的缴纳。用人单位必须与其从业人员签订劳动合同，参加社会保险，按月缴纳养老保险费，从业人员应缴纳的养老保险费由用人单位代扣代缴。非单位从业人员可按季、半年缴纳，也可一年一次缴纳。每年的4月至次年的3月份为一个缴费年度，逾期不缴纳的，除补缴本息外，按日加收应缴额2‰的滞纳金。
第六条 基本养老保险待遇的计发。
（一）参保对象男年满60周岁，女年满55周岁，缴费年限累计满15年以上的，可按月领取基本养老金；缴费年限累计不满15年的，养老待遇分段计算，一次性支付给本人，即：有用人单位缴费时段的个人帐户全部储存额与无用人单位时段参保本人缴费总额之和，一次性支付给本人，同时终止养老保险关系。
（二）用人单位招用户口关系在农村的职工，必须按规定与其签订劳动合同，并参加城镇企业职工基本养老保险。当职工与用人单位终止或解除劳动关系后，由社会保险经办机构保留其养老保险关系，保管其个人帐户并计息。凡重新就业的，应接续或转移养老保险关系。根据职工本人申请，也可将其个人帐户的个人缴费部分一次性支付给本人，同时终止养老保险关系。
第七条 特殊情况下个人帐户的处理。
（一）参保对象在未达到领取基本养老金年龄前死亡的，其基本养老保险基金继承额分段计算，累计继承。有用人单位缴费时段，继承额为个人帐户中的个人缴费部分，无用人单位缴费的时段，继承额为参保人本人缴费总额。
（二）退休人员死亡后，其个人帐户的继承按湘政发[1997]43号文件规定执行。即：其个人帐户储存额尚未领取或未领取完的，其中的个人缴费部分可由其法定继承人一次性领取。
第八条 基本养老金的计发实行保底。
参保职工符合按月领取基本养老金条件的，审批退休时计发的月基本养老金低于全州最低工资80%的，按80%发给。往后，若上级出台规定从其规定。
第九条 职责划分。
（一）扩面新增的参保对象应缴的养老保险费由地税部门代征，所征的养老保险费应及时划入指定的财政专户；原已参保的企业及参保人员应缴的养老保险费仍由劳动保障部门社保经办机构征收。
（二）吉首地区未参保的各类用人单位（含个体工商户），在州工商行政管理部门注册登记的，纳入州本级养老保险参保范围；在市工商行政管理部门注册登记的，纳入市养老保险参保范围。参保人员在州、市参保范围内交叉就业的，或参保单位变更注册登记的，其基本养老保险关系原则上不转移。自谋职业和灵活方式就业人员参保可在州、市之间自主选择。
（三）工商、交管、公安、民营企业管理等部门要积极配合征缴机构做好对各类企业和从业人员基本养老保险费的征缴工作。
第三章 国有企业改制破产后职工基本养老保险续保
第十条 用人单位与职工解除劳动关系后15日内，须持与职工解除劳动关系的相关文件资料和职工身份证复印件到当地养老保险经办机构统一办理续保登记手续。
第十一条 职工身份置换后，原养老保险关系予以保留，今后无论采取何种方式就业都必须继续参加养老保险，缴纳养老保险费。到单位重新再就业的，由用人单位为其继续缴纳；自谋职业和采取灵活方式就业的，由参保职工本人到保留其养老保险关系的养老保险经办机构缴纳。
第十二条 养老保险经办机构要及时掌握身份置换职工的基本情况及就业信息，积极宣传养老保险政策。
第十三条 具备申领社会保险补贴的用人单位可按《湖南省下岗失业人员再就业社会保险补贴暂行办法》（湘劳社发〔2003〕69号）的规定享受社会保险补贴。
第四章 基本养老保险费的征缴和清欠
第十四条 各县市人民政府要加强对企业养老保险工作的领导，采取有效措施，加大企业养老保险费的征缴和清欠力度。
第十五条 参加基本养老保险的企业必须切实履行缴费义务，依法按时、足额缴纳养老保险费。任何企业不得以各种理由拖欠或拒缴养老保险费。
第十六条 各级劳动保障部门要强化劳动监察手段，严格执行《社会保险费征缴条例》。对有缴费能力而拒缴或长期拖欠养老保险费的企业，要依法实施强制征缴。
第五章 附 则
第十七条 违反本暂行办法，由劳动保障行政部门依照有关规定进行处罚。
第十八条 本暂行办法由州劳动和社会保障局负责解释。
第十九条 本暂行办法自2004年1月1日起执行。
张洪军
一、执行异议的构成要件和审查处理
执行异议是指在执行程序进行过程中，案外人对执行标的主张独立的实体权利，要求排除人民法院对特定标的的强制执行。设立执行异议制度的目的在于为案外人提供救济和保护，纠正人民法院可能出现的违法或不当的执行行为，因此执行异议制度是一项重要的执行救济制度。我国民诉法第208条对执行异议的提起和处理作了专门规定。依该条规定及执行异议理论，执行异议的成立必须具备四个要件：一是提起执行异议的主体必须是案外人。案外人认为法院强制执行措施侵害了自己的合法权益才可提出执行异议。申请执行人和被执行人不能提出执行异议。二是执行异议的事由必须是案外人对执行标的主张独立的实体权利，案外人与执行标的具有法律上的利害关系，案外人对执行标的的实体权利可以是物权也可以是债权。三是案外人必须以书面或口头形式向执行员提出并提供相应证据。四是执行异议必须于执行程序开始后结束前提出。
根据案外人异议理由是否成立，民诉法规定了两种处理方式，一是对异议理由不成立的以通知书的形式驳回，二是对异议成立的，报院长批准中止执行，但中止执行仅限于案外人提出异议部分的财产范围。执行员审查异议时发现判决裁定确有错误的，报院长提交审判委员会按审判监督程序处理。
二、现行执行异议制度的缺陷
民诉法虽然对执行异议的提起和处理作了专条规定，但过于原则笼统，同时现行执行异议制度违背民诉法的基本原则，立法上存有重大缺陷。
（一）具体操作程序上的缺陷即适用上的缺陷
1、举证责任负担不明确，人民法院过多地承担了调查取证责任，没有与审判过程中举证责任原则相衔接，导致执行成本扩大，执行效率降低。2、提出异议的范围和时间界定不明确。执行标的分为生效法律文书确定的财物、行为和执行机构在执行程序中采取强制执行措施的标的物，而现行制度未就案外人对两类执行标的提出的异议加以区分，由此导致人民法院受理和处理上的困难，如整个执行程序尚未终结，而人民法院对某一特定标的物执行结束，案外人能否再对该执行标的提出异议？现行法律未能解决。3、被通知履行债务的到期债权，第三人提出异议的性质不明确。最高法院贯彻民诉法意见第300条创设了代位执行制度，但第三人提出异议是绝对性异议还是相对性异议，司法解释未作规定。由此导致执行实践的两种态度，一种是只要第三人提出异议即停止执行，一种是积极审查后再决定是否执行。4、审查时间没有限制，审查期间是否继续执行没有准则，对经审查后驳回的异议，案外人再次、多次对同一执行标的提出异议人民法院应否受理审查也没有法律遵循。5、以中止执行的方式处理合理异议不妥当。案外人对执行程序中法院不当采取执行措施的标的物提出异议，执行机构应当放弃、终止执行，而不应是暂时性的中止执行，案外人对生效法律文书确定的执行标的提出有理由异议的，如果先裁定中止执行，再交审判监督程序处理则颠倒了中止执行程序与再审程序的先后关系，按照民诉法的规定，判决裁定确有错误的，由院长提交审判委员会决定再审后裁定中止原判执行，裁定由院长署名，如果对这类案件由执行庭下裁定显然是越俎代庖。6、执行异议制度对案外人救济不彻底，同时对妨害执行行为缺少制裁措施。民诉法规定案外人异议成立的执行机构中止执行，未能解决案外人因执行侵害所受损失的赔偿问题，如错误查封扣押营运车辆造成损失赔偿，对特定标的物执行结束后，返还案外人标的物还是赔偿标的物价款，均没有具体操作办法。对案外人提出异议经审查发现判决裁定确有错误的民诉法规定按再审程序处理，但在再审程序中如何保护案外人利益，案外人能否参加诉讼，参加诉讼又处于何种诉讼地位，再审判决，裁定能否直接确认、支持案外人的请求都是悬而未决的问题。执行异议的立法本意是赋予案外人救济权，免受非法强制力的侵害，但实际上许多案外人与被执行人恶意串通，利用提出异议达到拖延、阻挠、逃避执行的目的。对此司法权显得十分软弱，人民法院或者不欲追究或者无法追究，仅以驳回异议置之。
（二）立法结构、立法内容上的重大缺陷
我国执行异议制度的实质于保护案外人的实体权利，排除不当的强制执行，因而属于实体的救济方法，民诉法规定对案外人提出的实体权利主张由执行员审查处理，执行机构的决定具有终局效力，从这些特点中可以分析出现行执行异议制度存有以下重大立法缺陷。1、由执行机构审查处理案外人实体异议，赋予执行决定（通知或裁定）终局效力，剥夺了当事人诉权，违背了民事诉讼两审终审、审执分立的基本原则。案外人向人民法院提出的异议属于实体权利的争议，有独立的诉讼请示和理由，完全符合诉的构成要件，应当通过普通民事诉讼程序解决，案外人对判决裁定不服可以提起上诉，执行机构无权对实体法律关系加以裁判，如果由执行机构审查干预案外人与被执行人之间实体法律关系，并赋予干预结果既判力，必然造成审判程序混乱，侵害案外人诉权与民事权利，并最终导致执行异议救济制度形同虚设。2、现行执行异议制度结构上缺乏程序上的救济方法，没有赋予执行当事人和利害关系人对程序事项的异议权，在异议制度上体现出重实体、轻程序的立法态度，致使当事人合法权益受到侵害时救济无门，如执行机构怠于执行，为结案任意中止执行，强迫申请人放弃利息请求，不予执行迟延履行利息，侵害了申请人的利益；执行机构未经合法程序处理执行标的物，对标的物定价折价过低，执行债务人必需的生活费用等侵害了被执行人的利益，而对此执行当事人无法通过法定的程序救济，只能求助于信访渠道。3、现行制度未赋予被执行人实体救济异议权，这是立法者认识上的一个误区。执行程序进行中，执行当事人仍然可以对自己的实体权力、诉讼权力进行处分，执行当事人也可以自行和解，当事人的处分行为可能产生生效法律文书确定的标的请求减免或延期执行的效力，如果执行机构仍继续按法律文书执行将会侵害被执行人的利益，如申请执行人、被执行人、第三人达成债权让与、或债务转移协议，可以消灭申请人的请示权；一般保证合同纠纷的保证人可以对申请人行使先诉抗辩权达到迟延执行的目的，因此赋予被执行人实体异议权完全必要。有的同志认为被执行人可以通过再审程序获得救济，因而没必要允许被执行人提出执行实体异议，笔者认为二者不能混同，根本区别在于被执行人实体异议并非认为判决、裁定确有错误而是在执行中出现当事人处分行为使生效法律文书内容发生实际变化，被执行人针对的是申请人的请求权而非判决裁定。
三、执行异议制度的补救与重构
对现行执行异议制度的修订应分两步走，一是维持现状，对具体适用程序问题以司法解释方式补救，二是在条件成熟时，以立法重构异议救济制度。
（一）补救
1、确立案外人承担举证责任原则，人民法院不负调查取证义务，只负责审核证据，对证据的审核应该适用模拟开庭法，由案外人提供证人、书证，承担异议产生的费用，申请执行人可以质证，被执行人不论同意申请人还是案外人的主张也要承担相应的举证责任。2、区分对生效法律文书和对强制执行措施提出的异议，正确受理、处理异议。对生效法律文书确定的执行标的存有异议，在全部执行程序终结前任何阶段都可以提出，在处理上，异议成立时应交审判监督程序，按再审程序裁定中止执行。对强制执行措施的异议，应于对特定标的物执行结束前提出，否则不予受理，对异议成立的裁定停止执行或终止执行，将特定标的物恢复原状，以上两种情况执行结束后，案外人异议未获支持的，可以另行起诉申请权利人求偿。3、对到期债权第三人提出的异议应定性为绝对异议，但允许存在例外。即生效法律文书已确定债务人对第三人享有的到期债权，债务人尚未申请执行的人民法院可以排除第三人异议并对第三人实施强制执行。在其他情况下，第三人一经提出异议，人民法院应当放弃审查和执行，但为了防止第三人逃避责任，申请人可以代被执行人对第三人提起代位诉讼，待判决确定后，根据判决认定的到期债权是否成立再确定对第三人是否实施强制执行。4、因案外人提出异议引起的再审程序应当正确保护案外人合法权益。对案外人应否参加再审程序，处于何种诉讼地位，争议颇大，笔者认为对案外人的保护可以采取两种方式，第一种是再审撤销原审生效判决，驳回原胜诉者请求案外人另行起诉原审当事人；第二种是再审撤销原判，发回重审，案外人以有独立请求权的第三人身份申请参加诉讼，这两种处理方式是基于有独立请示权第三人参加诉讼的特点而采取的，案外人是否参加再审程序及所处诉讼地位不能一概而论。5、设立执行异议担保制度，命令案外人提出异议时提供财物质押担保，一方面法院可以在审查期间停止执行，另一方面可以有力地制裁恶意异议人。
（二）重构
对执行异议制度的立法重构，可以参照、借鉴德国、日本、我国台湾地区的强制执行立法，将执行异议救济分为程序上的救济和实体上的救济，或称为执行异议和异议之诉。
1、执行异议。即程序上的救济方法，用于解决程序事项。其法律特征或构成条件如下：一是提出主体限于执行当事人（即申请执行人和被执行人）和利害关系人（即案外人）。二是异议的范围限于执行机构的决定，办案程序和方法，异议的请求分为积极救济与消极救济，积极救济即申请执行人请求执行机构为一定行为，如请求查封被执行人财务帐目，冻结银行存款，消极救济即被执行人或案外第三人请求执行机构更正或撤销已为的执行行为，如被执行人认为拍卖底价太低或未经拍卖即作价抵债违反程序，即可请求更正。三是异议于执行程序终结前向执行机构提出，由执行机构对程序事项作出裁决，异议不成立的裁定驳回，对裁定可申请复议一次。异议成立的，根据请求性质，执行机构积极作为或撤销，更正原处分行为。2、异议之诉。指异议人对申请执行人的请求存有实体上的争议，要求对争议实体权利义务进行裁判，以排除强制执行的实体救济方法。根据异议主体不同，可分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。
A：债务人异议之诉的构成和处理。第一、诉讼的当事人原告为被执行人，被告为申请执行人。第二、诉讼的理由为消灭或防碍申请人请求，消灭理由如债务，消灭提存等，防碍理由如申请人同意延期履行，和解协议正在履行之中，被执行人享有先诉抗辩权，由于该诉讼以消灭或变更某种实体权利义务关系为目的，按诉的理论，该诉讼的性质应定性为形成之诉。第三、必须在整个执行程序终结前向执行法院相关审判庭提出。否则不予受理，对执行中已经结束的执行部分不能提出异议之拆，但异议人可另行起诉申请人要求损害赔偿或返还不当得利。第四、在处理上，异议之诉不合法的裁定驳回，起诉请求无充分证据理由的，判决驳回诉讼请求异议之诉成立的，对消灭请求，判决债权人不得再凭借执行根据主张强制执行，对妨碍请求，判决宣告在一定条件下或期限内，债权人不得主张强制执行。
B：第三人异议之诉的构成和处理。第一、诉讼的当事人，原告为与特定执行标的物有法律上利害关系的第三人（案外人），被告为申请执行人，如果被执行人也否认第三人请求，则第三人可同时起诉被执行人。第二、诉讼的理由是第三人对特定执行标的物享有足以排除强制执行的权利，最典型的如对标的物享有所有权或抵押权、留置权、共有权。由于该诉讼是以请求法院确认权属、权利，以排除执行为目的，因此其诉的性质应定性为确认之诉。第三、必须于对特定标的物执行结束前向执行法院相关审判庭提出，异议提出后不具有阻止继续执行的效力，但可以提供担保暂缓执行，对特定标的物执行结束后起诉的，不予受理，在异议之诉审理中，执行结束的，第三人可以变更诉讼请求返还财物或损害赔偿。第四、在处理上，诉讼理由不成立的判决驳回诉讼请求，诉讼成立的，应当判决确认第三人所享有的实体权利，审判庭或第三人将生效判决书交执行机构，执行机构据此撤销对特定标的物的强制执行，如解除查封、扣押、冻结。
对于债务异议之诉和第三人异议之诉所作的各类裁决，应当允许当事人上诉，但为避免欠拖不决，造成诉累，可设立特殊的审限，规定一审收到异议之诉后十五日内审结，二审收案后一个月内审结。
（作者单位：山东省东营市垦利县人民法院）
湘西自治州人民政府关于印发《湘西自治州扩大养老保险覆盖面暂行办法》的通知
湘西土家族苗族自治州人民政府文件
州政发 [2004] 4号
湘西自治州人民政府关于印发《湘西自治州扩大养老保险覆盖面暂行办法》的通知
各县市人民政府，州政府各局委、各直属机构：
《湘西自治州扩大养老保险覆盖面暂行办法》已经州人民政府研究同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二OO四年三月五日
湘西自治州扩大养老保险覆盖面暂行办法
第一章 总 则
第一条 为加快我州基本养老保险事业的发展，顺应国有企业改革，实现基本养老保险广覆盖，确保城镇从业人员老有所养，根据上级有关规定，结合我州实际，制定本办法。
第二条 各县市人民政府要高度重视企业养老保险扩面工作，加强对养老保险工作的领导，确保本辖区内各类用人单位和从业人员参加企业养老保险。各级劳动保障部门对养老保险扩面工作，要制订措施，落到实处。
第三条 本办法适用于本州境内城镇所有用人单位和从业人员。
第二章 养老保险扩面
第四条 扩面对象。下列用人单位及从业人员（以下简称用人单位和从业人员）必须参加社会基本养老保险，参保人依法享受基本养老保险待遇。
（一）城镇所有用人单位及其从业人员（含户口关系在农村的城镇务工人员），包括各类企业、中介服务机构和个体工商户。
（二）在机关事业单位从业，未参加机关事业单位养老保险的人员。
（三）自谋职业和采取灵活方式就业人员。
第五条 基本养老保险费的缴纳。
（一)缴费基数及比例。
1、用人单位按其从业人员个人缴费工资基数总和的20%缴纳基本养老保险费。
2、单位从业人员按本人缴费工资基数的8%缴纳基本养老保险费。
3、非单位从业人员按本人缴费工资基数的28%缴纳养老保险费。
4、单位从业人员，以上年度本人月实际平均工资收入作为个人缴费工资基数，没有上年度月平均工资的，以本人当期的实际月平均工资收入作为个人缴费基数，本人月平均工资收入低于全州上年度最低工资的，按全州上年度最低工资为缴费基数，超过全省上年度职工月平均工资300%的部分不计算缴费基数。
5、非单位从业人员的缴费工资基数，可在全省上年度职工月平均工资的300%和全州最低工资之间自行确定。
（二）基本养老保险关系的建立。用人单位须持工商营业执照到当地养老保险经办机构办理社会保险登记手续，为本单位从业人员办理养老保险参保手续。个体参保人员须持本人身份证或户口登记薄到所在地养老保险经办机构办理养老保险参保手续。经办机构必须及时将参保个人基本情况及缴纳基本养老保险费的信息输入电脑，按规定记录个人帐户，打印个人帐户卡，并在每年的5月份将个人帐户卡及时发放给参保对象。初次参保的单位，可由养老保险经办机构上门服务，也可直接到经办机构办理参加基本养老保险的相关手续。
（三）养老保险费的缴纳。用人单位必须与其从业人员签订劳动合同，参加社会保险，按月缴纳养老保险费，从业人员应缴纳的养老保险费由用人单位代扣代缴。非单位从业人员可按季、半年缴纳，也可一年一次缴纳。每年的4月至次年的3月份为一个缴费年度，逾期不缴纳的，除补缴本息外，按日加收应缴额2‰的滞纳金。
第六条 基本养老保险待遇的计发。
（一）参保对象男年满60周岁，女年满55周岁，缴费年限累计满15年以上的，可按月领取基本养老金；缴费年限累计不满15年的，养老待遇分段计算，一次性支付给本人，即：有用人单位缴费时段的个人帐户全部储存额与无用人单位时段参保本人缴费总额之和，一次性支付给本人，同时终止养老保险关系。
（二）用人单位招用户口关系在农村的职工，必须按规定与其签订劳动合同，并参加城镇企业职工基本养老保险。当职工与用人单位终止或解除劳动关系后，由社会保险经办机构保留其养老保险关系，保管其个人帐户并计息。凡重新就业的，应接续或转移养老保险关系。根据职工本人申请，也可将其个人帐户的个人缴费部分一次性支付给本人，同时终止养老保险关系。
第七条 特殊情况下个人帐户的处理。
（一）参保对象在未达到领取基本养老金年龄前死亡的，其基本养老保险基金继承额分段计算，累计继承。有用人单位缴费时段，继承额为个人帐户中的个人缴费部分，无用人单位缴费的时段，继承额为参保人本人缴费总额。
（二）退休人员死亡后，其个人帐户的继承按湘政发[1997]43号文件规定执行。即：其个人帐户储存额尚未领取或未领取完的，其中的个人缴费部分可由其法定继承人一次性领取。
第八条 基本养老金的计发实行保底。
参保职工符合按月领取基本养老金条件的，审批退休时计发的月基本养老金低于全州最低工资80%的，按80%发给。往后，若上级出台规定从其规定。
第九条 职责划分。
（一）扩面新增的参保对象应缴的养老保险费由地税部门代征，所征的养老保险费应及时划入指定的财政专户；原已参保的企业及参保人员应缴的养老保险费仍由劳动保障部门社保经办机构征收。
（二）吉首地区未参保的各类用人单位（含个体工商户），在州工商行政管理部门注册登记的，纳入州本级养老保险参保范围；在市工商行政管理部门注册登记的，纳入市养老保险参保范围。参保人员在州、市参保范围内交叉就业的，或参保单位变更注册登记的，其基本养老保险关系原则上不转移。自谋职业和灵活方式就业人员参保可在州、市之间自主选择。
（三）工商、交管、公安、民营企业管理等部门要积极配合征缴机构做好对各类企业和从业人员基本养老保险费的征缴工作。
第三章 国有企业改制破产后职工基本养老保险续保
第十条 用人单位与职工解除劳动关系后15日内，须持与职工解除劳动关系的相关文件资料和职工身份证复印件到当地养老保险经办机构统一办理续保登记手续。
第十一条 职工身份置换后，原养老保险关系予以保留，今后无论采取何种方式就业都必须继续参加养老保险，缴纳养老保险费。到单位重新再就业的，由用人单位为其继续缴纳；自谋职业和采取灵活方式就业的，由参保职工本人到保留其养老保险关系的养老保险经办机构缴纳。
第十二条 养老保险经办机构要及时掌握身份置换职工的基本情况及就业信息，积极宣传养老保险政策。
第十三条 具备申领社会保险补贴的用人单位可按《湖南省下岗失业人员再就业社会保险补贴暂行办法》（湘劳社发〔2003〕69号）的规定享受社会保险补贴。
第四章 基本养老保险费的征缴和清欠
第十四条 各县市人民政府要加强对企业养老保险工作的领导，采取有效措施，加大企业养老保险费的征缴和清欠力度。
第十五条 参加基本养老保险的企业必须切实履行缴费义务，依法按时、足额缴纳养老保险费。任何企业不得以各种理由拖欠或拒缴养老保险费。
第十六条 各级劳动保障部门要强化劳动监察手段，严格执行《社会保险费征缴条例》。对有缴费能力而拒缴或长期拖欠养老保险费的企业，要依法实施强制征缴。
第五章 附 则
第十七条 违反本暂行办法，由劳动保障行政部门依照有关规定进行处罚。
第十八条 本暂行办法由州劳动和社会保障局负责解释。
第十九条 本暂行办法自2004年1月1日起执行。
